۲) اقامتگاه اشخاص حقیقی و حقوقی مبین هویت بین المللی اشخاص در حقوق بین الملل خصوصی محسوب می شود.
۳) اقامتگاه می تواند عاملی برای حل تعارض قوانین باشد. به عنوان مثال، تعیین اقامتگاه قراردادی در یک قرارداد بین المللی که توسط اتباع کشورهای مختلف منعقد شده است، می تواند قانون محل اقامت قراردادی را بر اختلافات ناشی از قرارداد منعقده یا تعهدات قراردادی حاکم سازد. بدین ترتیب، قضات محاکم صالحه می توانند قانون مناسب بر اساس حاکمیت اراده متعاملان را اجرا نمایند.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
۴) اقامتگاه محلی است که دادگاههای یک کشور می توانند به هنگام دادرسی، احضاریه و سایر اوراق و ابلاغهای دادگستری را به محل اقامت اصحاب دعوی ارسال نمایند. همان طوری که، در حقوق داخلی اقامتگاه خوانده صلاحیت ترافعی دارد، اقامتگاه در تعیین دادگاه صالح جهت حل و فصل دعاوی بین المللی نیز کاربرد دارد. در هنگام بروز تعارض میان صلاحیت دادگاه داخلی و خارجی ، دادگاه محل اقامت متداعیان می تواند در حل و فصل دعاوی مطروحه توسط اصحاب دعوی بر دادگاه کشور متبوع متداعیان رجحان داشته باشد.[۱۸]
مبحث دوم:فواید اقامتگاه و تفکیک بین تابعیت و اقامتگاه اشخاص حقوقی
در این مبحث در قالب چند گفتار زیر به ارائه فواید اقامتگاه و تفکیک بین تابعیت و اقامتگاه اشخاص حقوقی می پردازد :
گفتار اول: فواید اقامتگاه اشخاص حقوقی
گفتار دوم:تفکیک بین تابعیت و اقامتگاه
گفتار سوم: ماهیت و انواع شرکتهای تجاری
گفتار چهارم: نحوه تعیین اقامتگاه اشخاص حقوقی
گفتار پنجم:شرایط تغییر اقامتگاه اشخاص حقوقی
گفتار اول: فواید اقامتگاه اشخاص حقوقی
تعیین و تشخیص اقامتگاه شخص هم در سطح داخلی و هم در سطح بینالمللی دارای اهمیت فوقالعاده حقوقی است، و فواید عملی بسیاری دارد که عبارتند از:
۱) از نظر احوال شخصیه: سابقاً دو مفهوم تابعیت و اقامتگاه یکی بوده است و در اغلب ممالک دنیا احوال شخصیه هر فرد تابع قانون اقامتگاه وی بوده است تا آن که در اوایل قرن نوزدهم این دو مفهوم از هم جدا شدند؛ گر چه هنوز هم بین دو مفهوم تابعیت و اقامتگاه رابطه و اثرگذاریهای متقابل وجود دارد. پس از جدایی این دو مفهوم در بیشتر کشورها مانند ایران، فرانسه و بلژیک احوال شخصیه بر طبق قانون ملی شخص یعنی قانون کشوری که فرد تابعیت آن را دارد، مقرر شده است؛ امّا هنوز هم در بسیاری از کشورها مانند آمریکا، انگلستان و ممالک اسکاندیناوی (سیستمهای کامن لا) احوال شخصیه را تابع قانون اقامتگاه میدانند.
۲) از نظر تعیین صلاحیت دادگاهها: همانطور که در حقوق داخلی اصل بر این است که دادگاه اقامتگاه خوانده، صلاحیتدار است در حقوق بینالملل نیز طبق سنت و رویه متداول دادگاه محل اقامتگاه خوانده، دادگاه صلاحیتدار است.[۱۹]
۳) از نظر تعیین قانون صلاحیتدار: در برخی موارد تعیین قانون صلاحیتدار و قانون حاکم منوط به تعیین اقامتگاه شخص است. در مواردی که قانون کشوری، شخص را تابع اقامتگاه آن شخص نموده است مانند برخی کشورها که احوال شخصیه را تابع اقامتگاه شخص میدانند، قانون حاکم بر موارد یاد شده، قانون محل اقامت شخص خواهد بود.
۴) از نظر انجام برخی تعهدات یا تمتع از بعضی حقوق: بالاخره از دیگر فواید اقامتگاه و تعیین آن، در مورد انجام برخی تعهدات یا تشخیص حق تمتع از بعضی حقوق میباشد؛ مثلاً پرداخت مالیات یا حق انجام فعالیتهای انتخاباتی منوط به این است که شخص مقیم آنجا باشد یا برای تعیین اینکه چه کسانی در چه کشوری اقامت دارند باید به قانون همان کشور مراجعه کرد.[۲۰]
گفتار دوم:تفکیک بین تابعیت و اقامتگاه
با توجه به تعاریفى که در مورد تابعیت و اقامتگاه ذکر شد، مى توان گفت: از قرن نوزدهم به بعد دنیا به سرزمینهاى کوچک و پهناورى تقسیم شده و هر کدام از این قطعات جغرافیایى کشور دولت نامیده مى شود که با داشتن مرزهایى خود را مستقل مى دانند، مردم جهان نیز بنابر اوضاع، شرایط و جهاتى بین این سرزمینهاى مستقل تقسیم شده اند.
تابعیت نخستین عامل تقسیم جغرافیایى افراد بر روى کره زمین است. اما تقسیم جغرافیایى محدود به همین یک عامل نمى شود; زیرا افراد زیادى هستند که على رغم آنکه از لحاظ تابعیت به یک کشور تعلق دارند لیکن بنا به جهات و دلایلى تمام یا قسمت عمده اى از عمر خود را در سرزمین یا سرزمینهاى دیگر سپرى مى نمایند. بدین ترتیب عامل دیگر در تقسیم جغرافیایى اشخاص اقامتگاه آنهاست. با این حال هنوز وجه مشترکى بین این دو مفهوم وجود دارد و آن اینکه هر دو مفهوم به لحاظى مبیّن ارتباط شخص با کشور معینى مى باشند. در تابعیت این ارتباط یک نوع پیوند سیاسى و در اقامتگاه این ارتباط یک نوع پیوند مدنى است. وجود این دو نوع ارتباط با دولت و کشورى معین، بر اثر تابعیت و اقامتگاه موجب شده این دو مفهوم به عنوان دو عامل تقسیم جغرافیایى اشخاص میان دولتها در جامعه بین المللى شناخته شوند. این دو نوع ارتباط سیاسى و مدنى سبب شده که نقش تابعیت و اقامتگاه در جامعه حالتهایى یکسان داشته باشد، مثلاً در تعدادى از کشورها یکى از این دو عامل به عنوان عامل تعیین کننده قانون حاکم بر احوال شخصیه شناخته شده است. مطابق ماده ۷ قانون مدنى ایران (۱۳۷۰) «اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.»
بنابر این در کشورهایى که عامل تابعیت به عنوان عامل تعیین کننده است، اگر شخصى بدون تابعیت باشد و یا آنکه عامل تابعیت او به جهتى مانند مهاجرت قادر به ایفاى نقش نباشد، در چنین حالتى عامل اقامتگاه عهده دار نقش مى شود و به همین خاطر است که برخى از حقوقدانان بین الملل خصوصى، اقامتگاه را بدل تابعیت دانسته اند.
با این همه، وجود تفاوتهاى عمده میان تابعیت و اقامتگاه باعث شده که این دو مفهوم، ماهیت حقوقى کاملاً متفاوت از هم داشته باشند، یعنى که در تابعیت رابطه اى فرد با کشورى یک رابطه حقوقى معنوى و داراى ماهیت سیاسى است و حضور و عدم حضور شخص در کشور متبوع در تابعیت وى تأثیر ندارد و اصولاً شرایط استقرار، بقا و یا قطع تابعیت را قانونگذار تعیین مى کند و نقش شخص در تابعیت در حدى است که قانون اجازه مى دهد. اما در اقامتگاه رابطه شخصى با کشورى محلى و قلمروى است و این رابطه یک پیوند مادى داراى ماهیت حقوقى و ناپایدار است، استقرار و یا تغییر در اقامتگاه به اراده فرد بستگى دارد و اگر این تغییر صورت بگیرد این ارتباط هم قطع مى شود.[۲۱]
ملاکهاى تفکیک تابعیت و اقامتگاه به شرح زیر بیان می شود :
۱ ـ در تابعیت رابطه سیاسى، حقوقى و معنوى بین شخص و دولت معینى وجود دارد، در حالى که اقامتگاه به رابطه مادى و مدنى اشاره شده است.
۲ ـ در تابعیت رابطه بین شخص و دولت معینى است، در حالى که در اقامتگاه رابطه شخص را به نقطه معینى از قلمرو دولتى مشخص مى سازد.
۳ ـ در تابعیت اراده شخص تأثیر ندارد و نقش شخص محدود به حدى است که قانون اجازه مى دهد، ولى در اقامتگاه، استقرار و یا تغییر در آن به اراده فرد بستگى دارد، چنانچه امروزه افراد زیادى در غیر کشور متبوع خود اقامت و پناهندگى دارند، اما هیچ گونه دلیل به اخراج اجبارى آنها از کشور محل اقامتشان از نظر نزاکت و اصول حقوق بین الملل مشروعیت ندارد[۲۲].
گفتار سوم: ماهیت و انواع شرکتهای تجاری
بند اول:ماهیت شرکتهای تجاری
در حقوق مدنی شرکت به اجتماع حقوق مالکین متعدد در شئ واحد به نحوه اشاعه اطلاق میشود (ماده ۵۷۱ قانون مدنی). آیا شرکت در حقوق مدنی Civil partnership و شرکت در حقوق تجارت زیر چتر ماهیت واحد قرار میگیرند یا اختصاصات و تغایر عمده آنها ما را از انتزاع ماهیت واحد برحذر میدارد؟ بعضی از حقوقدانان در تعریف شرکت گفتهاند: «اجتماع حقوق دو یا چند مالک است در اموال معین خویش بین خودشان».[۲۳] ایشان تعریف مذکور را شامل شرکت تجارتی و مدنی میداند. شمول این تعریف در شرکتهای تجارتی و مدنی به ظاهر صحیح میباشد، اما اطلاقی که بعضی از موضوعات تعریف دارد، مواردی را داخل در ماهیت میگرداند که تناسبی با عنوان شرکت ندارد، به اصطلاح تعریف مانع اغیار نیست. همچنین تعریف فوق قادر به تصویر کشیدن شرکتهای تجارتی در ذهن نیست. هرچند شرکت تجاری بدواً از اجتماع اموال دو یا چند شریک ایجاد میشود، اما متعاقب با ایجاد شخصیت حقوقی برای شرکت، اموال مزبور از مالکیت شرکا خارج شده و دارایی شرکت را تشکیل میدهد. پس در واقع تعریف مذکور شامل شرکتهای تجارتی نمیباشد.
این حقوقدان در جای دیگر سه عنصر را بهعنوان قدر مشترک شرکت تجاری و مدنی عنوان کرده است؛ بدین شرح: اول) تعاون دو یا چند نفر در سرمایهگذاری به قصد استرباح. دوم) ازاله حق اختصاص هر شریک از حصه خود. سوم) ازاله اختصاص برای تأسیس و شکل دادن به سرمایه شرکت است برای استرباح. وی فصل[۲۴] شرکت تجاری از مدنی را تقارن این سه عنصر با شخصیت حقوقی میداند و در غیر این صورت، شرکت مدنی عنوان شرکت تضامنی حکمی خواهد داشت (ماده ۲۲۰ ق.ت).[۲۵]
ایشان در جائی دیگر شرکت تجاری را چنین تعریف میکند: «سازمانی است قائم به شخص حقوقی مولود از عقد تشریفاتی شرکت که به موجب آن عقد دو یا چند شخص هر یک حصهای به صورت نقد یا جنس یا عمل به شخص حقوقی برای سرمایهگذاری تملیک میکنند به منظور اقدام او به اعمال تجاری و سهیم شدن در سود و زیان ناشی از آن اعمال[۲۶]».
بنابر تعریف ماده ۱۸۳۲ قانون مدنی فرانسه: «شرکت، عقدی است که به موجب آن دو یا چند نفر توافق میکنند چیزی را به منظور تقسیم منافع احتمالی در شرکت بگذارند». شرکت تجاری در قانون تجارت ایران و سایر قوانین مرتبط تعریف نشده است و قانونگذار به ذکر مصادیق آن در ماده ۲۰ این قانون اکتفاء کرده است. برای یافتن تعریف شرکت تجارتی، باید قدر مشترک میان این مصادیق را بیان کنیم.
در تعریف آن گفتهاند: «شرکت تجارتی عبارتست از سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل میشود که در آن هر یک سهمی بهصورت نقد یا جنس یا کار خود در بین میگذارند تا مبادرت به عملیات تجارتی نموده و منافع و زیانهای حاصل را بین خود تقسیم کنند».[۲۷] بعضی دیگر بعد از بررسی قوانین مختلف، شرکت تجارتی را چنین تعریف کردهاند: «شرکت، عهدی است که بهوسیله آن دو یا چند نفر توافق میکند آوردههایی را به منظور تقسیم منافع احتمالی مشترکاً مورد تجارت قرار دهند[۲۸]». ایشان تعریف خود را شامل سه عنصر میداند: ۱) آورده مشترک ۲) تقسیم منافع احتمالی ۳) اراده تشکیل شرکت. این تعریف با همه دقتی که در آن صورت گرفته است نمیتواند مزرهای ماهیت شرکت تجارتی را به خوبی ترسیم نماید. یکی از نقایص تعریف عدم اشاره به شخصیت حقوقی شرکت است، در حالیکه وجه ممیز شرکتهای تجارتی از شرکتهای مدنی که در ماده ۲۲۰ ق.ت آمده است، وجود شخصیت حقوقی شرکت تجارتی است. از طرفی ایشان شرکت را به عهد تعبیر کردهاند و این ناظر به مرحله تشکیل شرکت تجاری است و نه وجود مستقل شرکت که مورد بحث ما است[۲۹].
بعضی دیگر چنین تعریف کردهاند: «شرکت تجارتی، قراردادی است که به موجب آن یک یا چند نفر توافق میکنند سرمایه مستقلی را که از جمع آوردههای آنها تشکیل میشود، ایجاد کنند و به مؤسسهای که برای انجام مقاصد خاصی تشکیل میگردد، اختصاص دهند و در منافع و زیانهای احتمالی حاصل از به کارگیری سرمایه سهیم شوند».[۳۰]این تعریف نیز از بیان ماهیت شرکت تجارتی عاجز است، زیرا؛ ۱) در این تعریف جنس شرکت تجارتی را قرارداد عنوان کرده درحالیکه قرارداد جزء سبب ایجاد شرکت است که ارتباطی به ماهیت آن ندارد[۳۱].۲) در حقوق ایران و اکثر کشورها برای تشکیل شرکت حداقل باید توافق دو اراده وجود داشته باشد درحالیکه ایشان از توافق یک یا چند نفر صحبت کرده است و صحیح بود توافق دو یا چند نفر را عنوان میکردند[۳۲] (چه یک شخص نمیتواند با خود توافق کند). ۳) جمع آوری سرمایه برای تشکیل شرکت تجاری مقدم بر تشکیل شرکت است و در واقع از مقدمات آن میباشد. بعد از جمع آوری سرمایه با رعایت سایر تشریفات قانونی، مؤسسه یا شرکت تجاری تشکیل میشود، در حالیکه از عبارات این تعریف تقدم وجود شرکت بر جمع آوری سرمایه استنباط میشود! ۴) ایشان در این تعریف به شرکت تجاری از زاویه روابط میان شرکا اشاره کرده است نه بهعنوان شخصیت حقوقی مستقل و این باعث میشود تصویر ذهنی شرکت بهطور نادرست در اذهان حقوقی ایجاد شود.
آنچه در تعاریف مذکور مورد توجه واقع نشده است، تفکیک قرارداد شرکت از خود شرکت است چه آثار این قرارداد یعنی شرکت تجاری موضوع صحبت ما است نه خود قرارداد.[۳۳] با توجه به جهاتی که بیان گردید و ایرادات تعاریف مذکور، باید شرکت تجارتی را چنین تعریف نمود: «شخصیت حقوقی که توسط دو یا چند نفر برای کسب سود [در قالب ماده ۲۰ ق.ت] ایجاد میشود». شخصیت حقوقی بودن جنس شرکتهای تجارتی است[۳۴] و ایجاد جهت کسب سود (فصل)، آن را از مؤسسات غیرتجارتی و غیر انتفاعی جدا میکند.[۳۵] ایجاد برای کسب سود را نباید با ایجاد به قصد انتفاع خلط کرد و گفت؛ «مطابق تعریف ما، اگر چند نفر مؤسسه غیرتجارتی را برای کسب سود ایجاد کنند، شرکت تجارتی است، درحالیکه چنین نیست». این ایراد وارد نیست، چه آنچه قانوناً قابلیت ایجاد جهت کسب سود را دارد، شرکت تجارتی است نه مؤسسات غیر انتفاعی. اما مؤسسات مذکور میتوانند به قصد انتفاع ایجاد شوند. پس تعریف ما علاوه بر اینکه مانع ورود اغیار میشود، ماهیت شرکت تجارتی را به خوبی بیان میکند و برخلاف سایر تعاریف به روابط شرکا با یکدیگر و با شرکت و نیز قرارداد شرکت نمیپردازد.
این ماهیت با توجه به عناصر تشکیلدهنده شرکت تجاری ارائه شده است که در این جا به بررسی این عناصر میپردازیم:
الف-قراردادی بودن شرکت تجاری
شرکت به عنوان یک عمل حقوقی مبتنی بر قراردادی است که بین شرکا و مؤسسین منعقد میشود و آثار آن به موجب شرکتنامه یا اساسنامه و تصمیمات مجامع عمومی تابع توافق شرکا و سهامداران است.حکومت تعدادی از قواعد آمره،تبعیت اقلیت از نظر اکثریت و مسائلی از این قبیل باعث گردیده است که عدهای از حقوقدانان شرکت تجاری را یک سازمان حقوقی بدانند[۳۶] نه یک قرارداد.به عقیده این حقوقدانان اگرچه هسته اولیه شرکت را یک قرارداد تشکیل میدهد لیکن شرکت بعد از تأسیس و تشکیل از منشأ اولیهاش جدا شده و ماهیت قراردادی بودن خود را از دست میدهد؛به عبارت دیگر،شرکت بعد از تشکیل و پیدا کردن شخصیت حقوقی،تابع یک سری مقررات و اصول قانونی است که با ماهیت قراردادی بودن آن تهافت دارد.اما قدر مسلم این است که شرکت تابع قرارداد و اراده جمعی مؤسسین و شرکا است و حکومت قواعد آمره بر یک عمل حقوقی با عقد بودن آن منافاتی ندارد؛آنچه اهمیت دارد اصل آزاد درانعقاد عقد است که مؤسسین در بدو تأسیس آن را لحاظ نمودهاند.بنابراین در ماهیت قراردادی بودن شرکت تجاری شکی نیست منتها تأثیر و حدود قلمرو حاکمیت اراده در شرکتها متفاوت است؛بدین معنا که:در شرکتهایی نظیر تضامنی و نسبی و تا حدودی در شرکتهای با مسئولیت محدود،توافق شرکا و اراده مشترک و جمعی آنها از بدو تشکیل شرکت تا انحلال آن اهمیت خود را حفظ میکند.
از استقرای در مواد ۱۰۲،۱۰۸،۱۱۹،۱۲۲،۱۲۳،۱۳۵،۱۴۲،۱۴۷ و ۱۴۸ قانون تجارت چنین مستفاد میگردد که قانونگذار در شرکتهای تجاری برای ارادهء شرکا احترام خاصی قائل شده است.تشکیل مجامع عمومی و تأثیر تصمیمات این مجامع،خود جلوهای دیگر از اصل حاکمیت اراده شرکا در شرکتهای تجاری است، زیرا در این شرکتها که موسوم به شرکتهای شخص میباشند اساس روابط حقوقی شرکا مبتنی بر شرکتنامهای است که سند قرارداد شرکت و محصول ارده شرکا میباشد،درحالیکه در شرکتهای سهامی عام و خاص شرکتنامه مفهومی ندارد و ذکر کلمه«شریک»و«سهم الشرکه»در اینگونه شرکتها صحیح نیست،زیرا در این شرکتها سهم نماینده به عنوان قسمتی از توان مالی یا سرمایه شرکت به حساب میآید و در آن اصل حاکمیت اراده سهامداران تأثیر کمتری در ادامه حیات شرکت دارد.
در واقع این شرکتها تابع یک سری تشریفات و مقررات قانونی هستند که از سوی قانونگذار برای آنها وضع گردیده است؛به عبارت دیگر،هدایت و خط مشی اینگونه شرکتها توسط مقنن ترسیم شده و سهامداران بایستی در چهارچوب این خط مشی تعیین شده عملیات شرکت را به عهده گیرند،به نحوی که عدم رعایت اینگونه مقررات و تشریفات قانونی گاهی ممکن است به بطلان شرکت،یا بطلان عملیات و تصمیمات آن منجر شود(ماد۰ ۲۷۰ ل.ا.ق.ت)[۳۷] و گاه ممکن است موجب مسئولیت کیفری عاملین آنها نیز بشود(مادهء ۲۴۰ ل.ا.ق.ت).در اینگونه شرکتها اغلب سهامداران به دلیل کثرت،یکدیگر را نمیشناسند و هر سهامدار به سهولت میتواند با انتقال سهم خود به دیگری آزادانه از شرکت خارج شود(مواد ۳۹ و ۴۰ ل.ا.ق.ت).همچنین فوت یا حجر سهامداران در ارکان شرکت تأثیری ندارد.در این شرکتها سهامداران مکلفاند مقررات اساسنامه،قانون تجارت و دیگر قوانین آمره را در خصوص تشکیل مجامع، انتخاب مدیران و بازرسان،و انحلال و تصفیه امور شرکت رعایت نمایند.
اما در شرکتهای شخصی اصل بر این است که تمام شرکا در اداره و مشارکت شرکتحق یکسانی دارند،هرچند در این شرکتها نیز به رغم اعتقاد به اصل حاکمیت اراده، قانونگذار مقررات آمرهای نیز وضع نموده است که رعایت آن از ناحیه شرکا الزامی است.[۳۸]
ب-تشریفاتی بودن قرارداد شرکت تجاری
قانونگذار تشکیل شرکتهای تجاری،را در صورتی محقق میداند که شرکا و سهامداران،برای تحصیل سود،سرمایههای فردی خود را به سرمایه جمعی تبدیل نمایند.بنابراین،از شخصیت حقوقی برخوردار شدن شرکتهای تجاری،مستلزم یک سری تشریفات شکلی است.که قانونگذار در قانون تجارت و نیز قانون ثبت شرکتها (مصوب ۱۳۱۰)بیان نموده است.این تشریفات قانونی،شرکت مدنی را از شرکت تجاری از نظر شرایط صوری و شکلی متمایز میسازد.بعضی از این شرایط جنبه الزامی دارند،به نحوی که عدم رعایت آن باعث عدم تشکیل شرکت میگردد؛مثلا مقنن در مورد شرکتهای با مسئولیت محدود،شرکت تضامنی و شرکت نسبی(موضوع مواد ۹۶-۱۱۸ و ۱۸۵ قانون تجارت)مقرر میدارد:شرکت وقتی تشکیل میشود که تمام سرمایه نقدی آنها تأدیه و سهم الشرکه غیرنقدی نیز تقویم و تسلیم شود،در غیراین صورت شرکت تشکیل نشده و شخصیت حقوقی پیدا نخواهد کرد.یا در مورد شرکتهای سهامی عام و خاص پس از رعایت تشریفات مذکور در مواد ۱۷ و ۲۰ لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت،شرکت از تاریخ قبول سمت مدیران و بازرسان تشکیل شده محسوب میشود.
از دیگر شرایط ضروری برای تشکیل شرکتهای تجاری،وجود یک سری اسناد و مدارکی است که الزاما بایستی به اداره ثبت شرکتها از ناحیه شرکا و مؤسسین ارائه شود،در غیراین صورت شرکت قابل ثبت نمیباشد.وجود این اسناد مؤید کتبی بودن قرارداد شرکت است،زیرا در همه شرکتهای تجاری وجود شرکتنامه و بعضا اساسنامه که مهمترین وسیله اثبات عقد شرکت است ضرورت دارد.البته مقنن در خصوص کتبی بودن قراداد شرکت سکوت کرده است ولی از مقررات مربوط به قانون ثبت شرکتها و نیز مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک(مصوب ۱۳۱۰)که به شرکتنامه اشاره مینماید،میتوان ضرورت آن را به دست آورد.علاوه بر موارد فوق،لزوم ثبت شرکتهای تجاری در اداره ثبت شرکتها و نیز لزوم آگهی شرکتنامه و منضمات آن است که مقنن در مواد ۱۹۵ و ۱۹۷ قانون تجارت به آن تصریح نموده است. ماده ۶ نظامنامه قانون تجارت(مصوب ۱۳۱۱)نیز اعلان شرکتنامه و منضمات آن را در روزنامه رسمی دادگستری و یکی از جراید کثیر الانتشار مرکز اصلی شرکت پیشبینی نموده است.البته نشر قرارداد شرکت از شرایط الزامی برای تشکیل شرکت محسوب نمیشود،به همین دلیل مقنن در ماده ۱۹۸ قانون تجارت عدم رعایت ماده ۱۹۷ این قانون را از موجبات بطلان شرکت ندانسته بلکه آن را اسباب بطلان عملیات شرکت به حساب میآورد.
ج-همکاری(توافق)دو یا چند نفر
اساس هر شرکتی-اعم از مدنی و تجاری-مبتنی بر مشارکت و تفاهمی است که بایستی از ابتدای تأسیس شرکت تا انتها و انحلال آن وجود داشته باشد،حتی اتفاق آرا و اخذ تصمیمات در شرکتهای مدنی یا تجاری مبتنی بر همین مشارکت است.قانونگذار در مواد ۹۴،۱۱۶،۱۴۱،۱۶۱،۱۸۳ و ۱۹۰ قانون تجارت به لزوم همکاری و مشارکت دو یا چند نفر تصریح نموده است.بنابراین در نظام حقوق تجارت ما شرکت تک شریکی وجود ندارد،در شرکتهای سهامی عام نیز تعداد شرکا نباید از پنج نفر و در سهامی خاص نباید از سه نفر کمتر باشد.[۳۹]
د-ایجاد شخصیت حقوقی
مهمترین اثر قرارداد شرکت تجاری،شخصیت حقوقی آن است که قانونگذار در مده ۵۸۳ قانون تجارت آن را برای کلیه شرکتهای هفتگانه قانون تجارت مقرر داشته است.در اثر این شخصیت حقوقی،تکالیف شرکا به شخصیتی واحد منتسب میشود تا از این طریق،امنیت،اطمینان و نظم بیشتری بر روابط شرکا با یکدیگر و شرکا با اشخاص ثالث به وجود آید.این ویژگی مهمترین رکن شرکتهای تجارتی به حساب میآید که مؤسسین و شرکا با اتکای به چنین شخصیتی مستقل و با انگیزه،به عملیات تجاری مبادرت می نمایند.این شخصیت دارای آثار و نتایجی از جمله:نام،اقامتگاه، تابعیت و دارایی مستقل از شرکاء و سهامداران میباشد.قانونگذار در مرحله انحلال وتصفیه نیز برای شرکتهای تجاری قائل به شخصیت حقوقی شده است.نتیجه بقای شخصیت حقوقی شرکت این است که دارایی شرکت از دارایی شرکا مجزا است و هرگاه این دارایی برای پرداخت طلب طلبکاران شرکت کافی نباشد،اعلام ورسکستگی شرکت به دلیل وجود شخصیت حقوقیاش در زمان تصفیه امکانپذیر خواهد بود(ماده ۱۲۷ قانون تجارت).
هـ-آوردن حصه
سرمایهء شرکت از آوردههای شرکا و صاحبان سهام تشکیل میشود.از ماده ۵۷۱ قانون مدنی چنین برمیآید که شرکا بایستی هرکدام حق مالکیتی را اعم از وجه نقد یا غیرنقدی،به عنوان آورده و حصه وارد شرکت نمایند که[۴۰] این آورده به محض تشکیل شرکت و ایجاد شخصیت حقوقی از دارایی شرکا و سهامداران منفک و در دارایی شخص حقوقی داخل میشود.
و-تقسیم سود و زیان
