این نظر را باید تأیید کرد زیرا قانون گذار در ماده ۱۹۶ تعهد به نفع ثالث را جایز دانسته است بنابرین می توان به نفع ثالثی متعهد شد. اما در مورد ایجاد تعهد برای ثالث ماده ۲۳۱ آن را منع کردهاست. در این ماده آمده است : معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آن ها مؤثر ست.
با توجه به این ماده چون با اقاله تعهد جدیدی برای مضمون عنه ایجاد می شود بنابرین بدون رضایت او امکان پذیر نیست.در فقه امامیه نیز چون با وقوع عقد ضمان، ذمه مدیون بری می شود وضعیت همانند قانون مدنی ایران است و فقها بدون رضایت مضمون عنه اقاله ضمان را جایز ندانسته اند.[۱۰۵]این امر قابل تسری به استفاده از خیار شرط در عقد ضمان است .
گفتار دوم- آثار استفاده از خیار شرط در ضمان ضم ذمه
در این گفتار آثار استفاده از خیار شرط در ضمان ضم ذمه نسبت به طرفین عقد ضمان (ضامن و مضمون له) در ابتدا و پس از آن نسبت مضمون عنه مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
الف)اثر استفاده از خیار شرط نسبت ضامن و مضمون له در ضمان ضم ذمه
اگر معتقد شدیم که اثر اصلی عقد ضمان، ضم ذمه به ذمه است نه نقل ذمه، در اینجا با انعقاد عقد ،ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه ضمیمه شده و ضامن و مضمون عنه هر دو مسئول پرداخت دین مضمون له میباشند؛ حال این سوال مطرح است در این صورت آثار استفاده از خیار شرط و فسخ عقد چیست؟ در این شرایط نیز ابتدا بین اثر عقد ضمان به عنوان وثیقه و ماهیت و علت وجودی که برای وثیقه تعریف و تبیین شده است تعارض بنیادین به وجود خواهد آمد. بنابرین ممکن است چنین استدلال شود که در این صورت، اثر عقد ضمان،که ایجاد وثیقهای برای طلب طلبکار است و ماهیت و ذات وثیقه با شرط خیاردر تعارض است، زیرا هدف از وثیقه گذاشتن این است که طلبکار اطمینان خاطربیشتری برای وصول طلب خود پیدا نماید، حال جعل خیارو استفاده از ان برای ضامن، کاملا با این هدف منافات دارد، زیرا ضامنی که حق خیار در قرارداد ضمان به نفع او قرار داده شده است، ممکن است هر لحظه عقد را بر هم زده و وثیقه طلب طلبکار را از بین ببرد. در نتیجه طلبکار هیچ اعتمادی به این وثیقه ندارد در این شرایط بین اثری که به واسطه جعل خیار در عقد ضمان به وجود میآید و و از بین بردن طلب طلبکار که از آثار این رابطه است تعارض به وجود میآید.که این امر مورداختلاف در میان فقها وحقوقدانان قرار گرفته است. لیکن به نظر میرسد با توجه به عمومات باب شروط و اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها،مضمون له به خواست و اراده خود اقدام به انعقاد قرارداد و درج شرط ضمن آن می کند و احتمال این امر را میدهد که و در آینده ممکن است وثیقه ای که با انعقاد قراردادضمان برای وصول طلبش ایجاد شده است با اعمال خیار و فسخ عقد از بین برود. لیکن آن دسته از فقهاء عامه که معتقد به ضمان ضم ذمه ساده هستند، میگویند بعد از انعقاد ضمان ذمه ضامن نیز به عنوان وثیقه دین به ذمه مضمون عنه منضم می شود ولی با این حال مدیون اصلی، مضمون عنه میباشد ذمه اش همچنان به دین مشغول است و مضمون له ابتدا به او مراجعه میکند.
آنهایی هم که پذیرفته اند تعهد ضامن و مضمون عنه در عرض همدیگر است، معتقد اند که ذمه مضمون عنه بعد از انعقاد ضمان همچنان مشغول بوده و مضمون له میتواند به هر یک از ضامن و مضمون عنه که خواست مراجعه کند و از این نظر فرقی بین آن ها وجود ندارد. در این صورت اگر قائل به استفاد از خیار شرط در عقد ضمان شویم به نظر میرسد مدیون شدن مجدد مضمونعنه مفهوم چندانی نداشته باشد زیرا این دو در عرض هم قرار گرفته اندو با انعقاد ضمان نیز مضمون عنه بری نشده است ، صرفا ذمه ضامن به ذمه وی ضمیمه گردیده است و وفق این عقیده برای مضمون له تکلیفی مقرر نشده است و وی میتواند از حقوق خود در این راستا استفاده نماید.
در قانون تجارت نیز طبق ماده ۴۰۲ این قانون دین بر ذمه مضمون عنه باقی می ماند و مضمون له میتواند به او یا ضامن هر کدام که خواست مراجعه کند، مگر اینکه در عقد ضمان یا قرارداد جداگانه ای شرط مخالف شده باشد. پس مشخص میباشد که در ماده ذکر شده از قانون تجارت، بر خلاف قانون مدنی که شرح آن گذشت، اختیار استفاده از شرط در نظم حقوقی پیشبینی شده است.
در فقه عامه با توجه به این که عقد ضمان به منظور ایجاد وثیقه بیشتر برای مضمون له منعقد و به نفع او ایجاد می شود، لذا او میتواند از این وثیقه صرف نظر کرده و آن را فسخ نماید. زیرا در این صورت به نفع ضامن عمل کرده و او را از دینی که بر عهده گرفته بود رها میسازد و از طرف دیگر هیچ زیانی هم متوجه مضمون عنه نمی شود. چرا که او قبل از فسخ نیز مدیون دین بوده و هیچ تعهد اضافی برای او به دنبال ندارد.
ب)اثر استفاده از خیار شرط نسبت مضمون عنه در ضمان ضم ذمه
همان طور که در مطالب قبل به آن اشاره شد؛ در عقدضمان ضم ذمه با اینکه دین بر عهده مضمون عنه و ضامن هر دو میباشد، به این ترتیب که در ضمان ضم ذمه طولی ،دین اصلی بر عهده مضمون عنه است و تعهد ضامن جنبه فرعی دارد مضمون عنه و ضامن در طول هم قرار دارند و مضمون له ابتدا به مدیون اصلی مراجعه و مطالبه دین می کند اگر موفق به وصول طلب نگردید به ضامن رجوع میکند .لیکن با این رویکرد ،استفاده از خیار شرط و فسخ عقد ضمان در رابطه با مضمون عنه میتواند آثار متفاوتی داشته باشد؛ زیرا تعهد در این رویکرد به دو جنبه اصلی و فرعی تقسیم شده است و اعمال حق شرط حتی در صورتی که مضمون عنه را دوباره مدیون سازد دین او در چنین شرایطی جنبه اصلی دارد در حالی که در نظریه پیش گفته، دین به اصلی و فرعی تقسیم بندی نشده بود. این تحلیل اگرچه مبنای تئوریک دارد، اما به نظر میرسد در تقسیم بندی استفاده از خیار از حیث آثار بتواند سودمند واقع گردد.
طبق نظر آن دسته فقهای عامه که ضم ذمه طولی را قبول کردهاند؛ آثار فرعی بودن تعهد ضامن این است که طلب کار ابتدا باید به مضمون عنه رجوع نماید و در صورت امتناع او از پرداخت دین به ضامن مراجعه کند. بعد از پرداخت دین توسط ضامن نیز چون مدیون اصلی عهده دار دین بوده و اصل میباشد، ضامن میتواند به او مراجعه کند و آنچه پرداخته از او بگیرد. در این رویکرد هم می توان قائل به استفاده از حق شرط و آثار آن به طور تفکیک شده بود. در این نظریه نیز اولویت در پرداخت دین توسط مضمون عنه و ضامن مقرر شده است. حال با در نظر گرفتن حق شرط و حتی با وجود مدیون شدن مضمون عنه به نظر نمی رسد مسئولیت او در پرداخت دین به مضمون عنه از این حالت خارج شده و تنها در پرداخت و اولویت و تقدم و تاخر آن تغییر به وجود میآید.
