برخی از مولفان با توجه به نص ماده و کلمه مجاناً قرار دادن عوض را باعث بطلان وصیت و خلاف مقتضای ذات وصیت می دانند و معتقدند که ماهیت وصیت به صورت مجانی و رایگان است و نمی توان درآن شرطی قرارداد که تعهدات مالی را برای موصی له تحمیل نماید.[۱۷۳] مشهور حقوق دانان ما وصیت تملیکی با شرط عوض را صحیح می دانند [۱۷۴]و معتقدند موصی می‌تواند در هنگام انشاء وصیت ،مالی را به عنوان عوض موصی به قرار دهد، البته در صورتی که عوض مستقیماً مقابل موصی به قرار نگیرد. زیرا بر اساس تصریح ماده ۸۲۶ قانون مدنی وصیت تملیکی که معوض باشد باطل است . طرفداران این نظر امکان درج عوض در وصیت تملیکی است را این گونه استدلال نموده اند که وصیت همانند هبه از عقود مجانی است بنابرین با توجه به این که در تعریف عقد هبه کلمه مجاناً آورده شده است و امکان درج عوض در آن وجود دارد( ماده ۸۰۱ قانون مدنی )، درج عوض در وصیت منافاتی با مجانی بودن وصیت ندارد .
قائلین امکان درج عوض در وصیت معتقدند که هر گاه موصی ضمن وصیت شرط کند که خانه ای برای موصی له باشد به شرطی که ماهیانه مبلغ معینی را به ورثه یا شخص ثالث یا خاص یا امور خاص تعلق دهد وصیت فوق صحیح است زیرا که طبیعت وصیت مجانی تغییر نیافته است و شرط مذبور وصیت غیر معوض را معوض نمی کند. همانند هبه در ماده ۸۰۱ قانون مدنی که درج شرط عوض امکان پذیر دانسته شده ، وصیت به شرط عوض صورت گرفته.
برخی دیگر از مولفان در توجیه این استدلال که امکان درج عوض در وصیت میسر است قائل بر این نظرند که عنصر تبرع در وصیت تملیکی وجود ندارد و وصیت ممکن است معوض باشد. لذا ماده ۸۲۵ را محمول بر اغلب می دانند و معتقدند وصیت تملیکی معوض صرف نظر از اسم آن را باید صحیح بدانیم. قانون گذار در مفهوم عرفی وصیت ، دخل و تصرف نکرده است و تعریف خاصی ارائه ننموده است. [۱۷۵]
در هر حال به نظر می‌رسد که قراردادن عوض در وصیت متصور و گاهی مرسوم می‌باشد. به عبارتی موصی در وصیت خود مالی را به شخص معین می‌دهد و در مقابل آن معمولاً عوض دریافت می‌کند ، حال این که عوض ممکن است مال دیگری باشد یا فعل و عملی خاص باشد که موصی له مجاناً در مقابل موصی به انجام می‌دهد. بنابرین اگر بخواهیم حکم هبه معوض را در وصیت تملیکی به کار ببریم موصی در وصیت شرط می‌کند که موصی له مالی به او هبه کند یا عمل مشروعی را مجاناً به جا آورد، در این صورت دو عوض در مقابل هم قرارمی گیرند و موصی مالی را مجاناً به تملیک موصی له می‌دهد و موصی له نیز مالی یا عملی را مجاناً به نفع موصی یا شخص ثالث قرار می‌دهد .
اما به هر حال به نظر می‌رسد نظر کسانی که تبرع را جزء عناصر وصیت تملیکی ندانسته اند را نمی توان با توجه تصریح ماده ۸۲۶ قانون مدنی قبول نمود زیرا به نظر، اجتهاد در برابر نص است . در صورتی که عوض مستقیماً در مقابل موضوع وصیت قرار گیرد یا به صورت یکی از عقود معاوضه ای عوض قرار گیرد باطل است و در غیر این صورت عمل قانون گذار کاری لغو و بیهوده است. لذا باید وصیت تملیکی با شرط عوض را صحیح دانست و بدون در نظر گرفتن ماهیتش که آن را عقد و یا ایقاع بدانیم ،صحیح دانسته شود. از آن جا که تحقق اثر این نوع وصیت یعنی تملیک، نیاز به قبول موصی له دارد لذا موصی له باید وصیت تملیکی را با کلیه شروط ش قبول نماید نمی تواند قسمتی را قبول و قسمتی را رد نماید. زیرا اراده موصی بر تمام این وصیت بوده است. همچنین برخی از حقوق دانان معتقدند که برای آن که وصیت بتواند به صورت شرط ضمن عقد لازمی انشاء شود ، به طور مثال در فروش خانه خود شرط کنند ثلث اموال موصی پس از مرگ متعلق به مشتری است ، دو شرط لازم است:[۱۷۶]
-
- عقد که وصیت ضمن آن شرط شده باید کتبی باشد و به طوری باشد که دادگاه بتواند آن را به عنوان وصیت بپذیرد زیرا وصیت باید به صورت خود نوشت ، رسمی و سری باشد و گرنه پذیرفته نیست.
- نباید به طریقی قید شود که عوض معامله قرار گیرد به عبارتی عوض مستقیماً در برابر عوض عقد قرار گیرد. در عقد بیع ، فروشنده خانه خود را به موصی منتقل می‌کند در مقابل اگر ثلث اموال موصی به فروشنده وصیت شود به استناد ماده ۸۲۶ قانون مدنی باطل و بلا اثر است زیرا وصیت موصی ، عوض عقد بیع است اما اگر به صورت شرط فرعی باشد نه به صورت ثمن چنین وصیتی صحیح است.
حال اگر که وصیت با شرط عوض باشد اما موصی له از پرداخت عوض امتناع نماید یا آن که آن را پرداخت نکند حکم چنین وصیت تملیکی چگونه است؟
برخی از حقوق دانان قائل بر این نظرند که “عمل نکردن به تعهدات ضمن عقد موجب بطلان نیست بلکه صرفاً موجب خیار است این مطلب در همه عقود و ایقاعات جریان دارد.”[۱۷۷] البته این حکم به صورت کلی گفته شده زیرا بر طبق احکام شروط بیان شده در مواد ۲۳۹ الی ۲۴۰ قانون مدنی، باید آن ها را رعایت کرد. پس در این صورت و با توجه به مواد فوق ابتدا باید موصی له را الزام نمود و در صورتی که ایجاب ملتزم غیر مقدور باشد، ولی به وسیله شخص دیگری پرداخت عوض امکان پذیر باشد با هزینه ممتنع ( موصی له) اقدام به انجام شرط کرد. در غیر این موارد که امکان اجبار وجود ندارد و شخص ثالثی نیز برای انجام آن وجود ندارد می توان آن را فسخ نمود.
لذا با توجه به این که وصیت شرط عوض را با هبه معوض مقایسه می‌کند باید حکم هبه معوض در این مورد نیزتسری داده شود.
اما نکته قابل تأمل این است که اجبار یا فسخ وصیت توسط چه کسی باید صورت گیرد.
در مواردی که موصی در ضمن وصیت فردی را معین کرده باشد باید بر طبق وصیت عمل نماید. مثلاً در صورت عدم انجام عمل توسط موصی له ،ورثه یا شخص ثالث یا وصی و یا ناظر وصیت حق فسخ یا الزام موصی له را در آن وصیت داشته باشند. چنین شخصی می‌تواند وصیت را فسخ نماید .اما در مواردی که فردی مشخص نشده است به نظر می‌رسد ورثه موصی به عنوان قائم مقام بتواند اجبار وی را بخواهد یا فسخ صورت عدم اجبار ممتنع وصیت تملیکی را فسخ کند.
باید توجه نمود که در عقد هبه واهب خود اقدام به اجبار یا رجوع از هبه می کند، یعنی واهب خود ذی نفع و ذی سمت است . در حالی که در وصیت ، موصی فوت نموده است و به نوعی فاقد شخصیت می‌باشد بنابرین می‌خواهیم بررسی کنیم که چه افراد و اشخاصی حق اجبار به انجام تعهداتش را دارا می‌باشند.
در کتب حقوقی پاسخ به این سوال داده نشده است اما به نظر می‌رسد در مواردی که موصی له از انجام تعهد خود سرباز می زند ورثه موصی جانشین وی باشد در این موارد ابتدا باید الزام وی از دادگاه را درخواست نماییم و در صورت عدم الزام وی و عدم انجام تعهد توسط شخص ثالث می توان وصیت را فسخ نمود، مگر این که موصی در ضمن وصیت شخص معینی را برای این کار مشخص نموده باشد و در این صورت می توان شخص ثالث را بی سمت دانست.
بند دوم: شرط تعلیق در وصیت تملیکی
مقصود از شرط تعلیق امری است که وجود یا انحلال عمل حقوقی منوط به تحقق آن باشد. با توجه به تعریف فوق می توان بیان داشت:
