همچنین فاصله گرفتن آشکار یک دولت از رسیدگی های قانونی معمول نیز نشانه دیگری است که باید تردیدهایی جدی را در مورد مشروعیت اعمال صلاحیت دولت برانگیزد.
برای مثال، نادیده گرفتن مقررات آیین دادرسی کیفری (چه در مورد افراد عادی و چه در مورد نظامیان) از طریق منصوب کردن قاضی تحقیق خاصی که با افراد متهم از نظر سیاسی در یک حزب قرار دارد و یا تغییر شیوه رسیدگی عادی به محاکمات سری و غیرعلنی می‌تواند از عوامل تعیین کننده باشد، زیرا رویه سؤال برانگیز دولت در محاکمات غیر علنی منطبق با اصول دادرسی شناخته شده در حقوق بین الملل نیست. بنابرین، قصد دولت از اتخاذ این شیوه رسیدگی می‌تواند مصون نگهداشتن فرد از تحقیق و تعقیب بین‌المللی باشد.
ملاک های تشخیص قابلیت پذیرش دعوا در اساسنامه رم، ازجمله احراز قصد مصون نگهداشتن مرتکب از اجرای عدالت، به دلایل مختلف مورد انتقاد قرار گرفته اند؛ زیرا بحث های مربوط به آن ممکن است دیوان را برای سال ها گرفتار موضوعات صلاحیتی پیچیده و اختلاف برانگیز کند. بدون تردید استانداردهای مقرر تا حدودی بالا هستند اما مبنای نظام تکمیلی بودن تضمین کننده آن است که بجز در شرایطی که کاملاً واضح و آشکارند، دیوان در رسیدگی های ملی مداخله نمی کند.[۱۹۷] به همین دلیل، اثبات اینکه یک دولت، تحقیقات و تعقیبات را برای هدف مصون نگهداشتن متهم انجام داده است به راحتی میسر نیست اما غیر ممکن هم نیست.[۱۹۸] و با استناد به ادله و مدارک موجود که شامل قوانین و مقررات، دستورها، درجات عفو، ساختار نظام قضایی و یا مکاتبات و مراسلات می‌گردد تا حدودی قابل احراز است.[۱۹۹]
از آن جا که دیوان در بررسی قابلیت پذیرش فقط می‌تواند «ملاحظه کند»[۲۰۰] این سؤال مطرح می شود که آیا تشخیص قابل پذیرش بودن در رابطه با «عدم تمایل» یک دولت می‌تواند مبتنی بر ملاکی باشد که در متن ماده ۱۷ به آن اشاره ای نشده است؟ با توجه به روح حاکم بر ماده، پاسخ مثبت به این سؤال چندان بعید به نظر نمی رسد و این نظر که مفاد ماده مذبور حصری نیست، قابل قبول است.[۲۰۱] در واقع، هدف اساسنامه و ضرورت تأسیس دیوان بین‌المللی کیفری برای به کیفر رساندن جنایات ضد بشری و همچنین ابتکار عمل دولت ها برای پنهان کردن برخی فجایع بی‌رحمانه و غیر انسانی، پویایی دیوان را در عمل و نیز تفسیر اساسنامه طلب می‌کند. مفهوم «مصون نگهداشتن» مفهومی موسع است و می توان سایر ملاک ها یعنی تأخیر غیرقابل توجیه و مستقل یا بی طرفانه۹ بودن را به راحتی از فرعیات آن دانست و به عبارت دیگر، آن ملاک ها، در تشخیص مصون نگهداشتن به دیوان کمک خواهند کرد. [۲۰۲]
ب. تأخیر غیرقابل توجیه
اگر دولتی که اقدامش برای تحقیق و تعقیب، به دلیل تأخیر غیرقابل توجیه که در رسیدگی اعمال می‌کند مورد قبول نباشد ممکن است نتواند مانع از قابل پذیرش دانستن دعوا نزد دیوان گردد؛ زیرا با توجه به اوضاع و اوحوال موجود با قصد اجرای عدالت نسبت به شخص مورد نظر مغایرت دارد و البته با توجه به صدر ماده (۲) ۱۷ دیوان باید در احراز تأخیر غیرقابل توجیه، فاکتورهای عینی را در نظر بگیرد.[۲۰۳] از آن جا که ماده ۱۷ صریحاً مشخص نکرده که این معیارها چه هستند، رسیدگی های معمول در پرونده های مشابه با همان موضوع، بیش ترین اهمیت را دارا هستند. برای مثال، اگر تحقیق نسبت به اتهامات مرتکبی ۶ ماه به طول بیانجامد، چنانچه رسیدگی های ملی در پرونده های جدی مشابه تقریباً در همین مدت زمانی انجام گیرد، تأخیر غیرقابل توجیه احراز نخواهد شد، اما اگر مدت رسیدگی ها از رویه معمول ملی تجاوز کند و توضیح متقاعد کننده ای برای آن ارائه نگردد ممکن است یک تأخیر غیرقابل توجیه یا حتی مصون نگهداشتن فرد از مسئولیت کیفری به حساب آید.[۲۰۴] بنابرین در احراز تأخیر غیرقابل توجیه، دیوان با دو سؤال مواجه است: اولاً در جایی که تأخیر رخ داده است آیا توجیهاتی برای تأخیر وجود دارد؟ و ثانیاًً اگر تأخیر غیرموجه باشد، آیا با قصد اجرای عدالت نسبت به فرد مغایر است؟
ج. بی طرفانه یا مستقل نبودن رسیدگی ها
سومین معیار «عدم تمایل» دولت، بی طرفانه یا مستقل نبودن رسیدگی ها است و البته باید در نظر داشت که صرف وجود تردیدهایی در این زمینه، دیوان را قانع نمی کند، بلکه این تردیدها باید چنان باشند که دیوان را متقاعد کنند اقدامات دولت به نحوی صورت گرفته است یا می‌گیرد که در آن شرایط، با قصد اجرای عدالت نسبت به شخص مورد نظر مغایرت دارند. رسیدگی هایی که فرد را از مسئولیت کیفری مصون نگه دارد (ملاک اول قسمت «الف» بند (۲) ماده ۱۷) ممکن است بر بی طرفی و مستقل بودن اثر بگذارد . بنابرین می توان گفت که این سه معیار تا حدودی دارای تداخل یا همپوشانی هستند و چون قصد اصلی از گنجاندن این موارد مرتبط، اجرای عدالت نسبت به متهم و رعایت اصول دادرسی شناخته شده است امکان دارد دیوان نهایتاًً در رویه قضایی خود تفکیک چندانی قائل نشود.
نکته مهم دیگر آن است که حت ی در مواردی هم که دولت با حسن نیت در حال رسیدگی است، چنانچه سایر جنبه‌های رسیدگی به طور جدی بر بی طرفی و مستقل بودن اثر بگذارد ممکن است دیوان دعو ا را قابل پذیرش اعلام کند. در این جا نیز عامل کلیدی برای دیوان آن است که ملاحظه کند آیا تحقیقات و تعقیبات، مطابق رویه معمول کشور در مورد جرائم جدی بوده است یا خیر. قاعده ۵۱ قواعد آیین دادرسی[۲۰۵] مقرر می‌کند که یک دولت ممکن است در هنگام ملاحظه مسائل مربوط به قابلیت پذیرش، توجه دیوان را به اطلاعاتی جلب کند که نشان می‌دهد دادگاه های آن، قواعد و ضوابط بین‌المللی را برای استقلال و بی طرفی تعقیب رعایت کرده‌اند.[۲۰۶]
این قاعده فقط این فرصت را به وجود آورده که چنین اطلاعاتی برای ملاحظه دیوان ارائه گردد و البته دولت ها متعهد به ارائه اطلاعات مذبور نیستند. با وجود این، احتمال دارد که در مورد قابلیت پذیرش، دی وان با استناد به مبنای قاعده ۵۱ از دولت ها توقع داشته باشد اطلاعاتی ارائه دهند که رسیدگی های ملی مطابق با تحقیقات و تعقیبات مقرر برای پرونده های مشابه بوده است و این رسیدگی ها با استانداردهای بین‌المللی تطابق دارد . قصور یک دولت در ارائه چنین اطلاعاتی، لطمه جدی به چالش های مربوط به قابل پذیرش بودن وارد نمی کند ؛ اما از آن جایی که دادستان باید غیر قابل رسیدگی بودن دعو ا را اثبات کند وجود این اطلاعات به وی کمک خواهد کرد.[۲۰۷]
۲-۳-۲-۲ ارزیابی معیار «عدم تمایل»
اقدام دولتی که جنایتکاری بین‌المللی را بر مبنای ارتکاب جرم عادی مطابق قوانین و مقررات داخلی خود، محاکمه و مجازات می‌کند بدون اینکه قصد مصون نگهداشتن وی از محاکمه در دیوان را داشته باشد، دلالت بر «عدم تمایل» آن دولت به تحقیق یا تعقیب نخواهد کرد،[۲۰۸] زیرا فهرست مندرج در ماده (۲)۱۷ اساسنامه ، احصایی است و باید در تعقیب با استناد به ارتکاب )جرایم عادی» بررسی شود که آیا تأخیر غیرموجه و یا عدم استقلال و بی طرفی در رسیدگی ها وجود داشته است یا خیر؟ و به صرف رسیدگی ذیل این عنوان نمی توان نتیجه گرفت که دولت قصد مصون نگهداشتن فرد را داشته است؛ زیرا در واقع با توجه به همه قوانین شکلی و ماهوی که در اختیار داشته، نسبت به محاکمه متهم اقدام کرده و حقیقتاً شروع به رسیدگی کرده‌است.[۲۰۹]
