اعتماد با این تفسیر از سوی حقوق دانان فرانسه منجر به این شد که همین تفسیر در وضع قانون ناپلئون مدنظر قرار گرفت و در نتیجه تهاتر قهری بر اساس تفسیر اشتباه از کلمه( به حکم قانون ) در قانون قدیم فرانسه غالب شد وبه موجب آن تهاتر به مجرد تلاقی دو دین بدون نیاز به حکم قضایی و حتی بدون اطلاع طرفین واقع می شد تهاتر قهری از قانون قدیم فرانسه به قانون مدنی فرانسه منتقل شد. [۳۶]
براین اساس که بیان شد از لحاظ تاریخی ابتدا تهاتر قراردادی و سپس وتهاتر قضایی ( به حکم قانون ) و نهایتاً تهاتر قهری مورد شناسایی قرار گرفت است و در قانون جدید اصولا منظور از تهاتر، تهاتر قهری است و تهاتر قضایی و قراردادی جنبه فرعی دارد.
در حقوق انگلیس ( کامن لا )[۳۷] تهاتر دارای سابقه طولانی است ولی در ابتدا شناخته شده نبود زیرا دیون متقابل مستقل از یکدیگر شناخته میشوند و تقابلی بین دیون وجود ندارد و دین با پرداخت واقعی یا ابرا و یا توافق طرفین ساقط می شد.
خوانده ای که طلبی از خواهان داشت مجبور بود دعوی مستقلی را برای مطالبه آن اقامه نماید و یا اینکه برای تهاتر به دادگاه انصاف مراجعه کند.
اما در حقوق جدید، دادگاه عمومی انگلستان در سال ۱۷۲۹ دفاع تهاتر را به عنوان روشی قانونی پذیرفت. که با اصلاحاتی در آمریکا نیز به کار برده شد به خوانده اجازه تهاتر داده می شد با این شرط که مدیون ( قصد خود را در این مورد صریحا ) از قبل بیان کرده باشد. یعنی طرفین که خواهان تهاتر هستند قبل از ادعای تهاتر، این پیشبینی را کرده باشد که در صورت ایجاد دین بین طرفین، بدون مراجعه به دادگاه، امکان تهاتر داشته باشد و این قصد خود را به طرفین اعلام کرده باشند.
قانون ذکر شده با توجه به اینکه برای رعایت مصلحت خوانده است یک قانون امری نیست و لذا خوانده در صورت اراده میتواند از حق خود صرف نظر کرده و برای وصول دین خود علیه خواهان مبادرت دین اقامه دعوی نماید.
۲-۶-۲- تهاتر در اسلام
تهاتر علی رغم اینکه از حقوق فرانسه اقتباس شده اما از آنجا که شرع، مبنای اصای حقوق ایران میباشد در قانون نویسی به شرع توجه داشته اند و این مبنا را نیز لحاظ کردهاند. بر این اساس به نظر فقیهان مشهور امامیه تهاتر دیون صحیح و نافذ است. حتی بسیاری از ایشان آن را حکمی عقلی دانسته و بر آن اند که عقلا محال است فردی که به دیگری مدیون است مالک مثل آن دین بر ذمه او شود و ادای دو دین متقابل یکسان لغو است.
با بررسی کتب فقهی در ابواب مختلف معلوم می شود که مبحث مستقلی در زمینه تهاتر وجود ندارد اما در لابه لای سایر مباحث از جمله سلف و رهن، در عنوان های مختلفی مانند تقاص، تهاتر قهری و تهاتر به بررسی این نهاد پرداختهاند.
۲-۶-۲-۱- شهید ثانی در کتاب شرح اللمعه [۳۸]
شهید در باب بیع سلف ذکر کردهاند که: ضروری است ثمن قبل از جدایی طرفین به قبض داده شود و در صورتی که خریدار بر ذمه فروشنده دینی دارد ثمن از بابت آن دین احتساب میگردد.
باید توجه کرد که در صورتی نیاز به چنین احتسابی است که دین فرو شنده و ثمن معامله از لحاظ اوصاف و جنس متفاوت باشد در غیر این صورت یعنی یکی بودن دین و ثمن از لحاظ جنس و وصف، بین آن دو به نحوه قهری تهاتر واقع می شود و عقد لازم میگردد و چنین تهاتر و احتسابی، معاوضه نیست بلکه استیفا است.
شهید در مبحث رهن نیز چنین آورده اند که: در صورتی که مال مرهونه احتیاج به موونه داشته باشد مانند آنکه حیوانی مورد رهن قرار گرفته باشد تامین موونه مورد نیاز بر عهده راهن میباشد و یا در صورت انتفاع مرتهن از مال مرهونه، خواه به اذن راهن در برابر عوض، یا بدون اذن راهن و به نحو عدوان در این صورت باید اجرت یا عوض آنچه را که از آن منتفع شده مانند عوض سواری که برده است یا شیری که دوشیده است بپردازد و بین دین این دو تقاص صورت میگیرد و در فرض برابر نبودن مقدار، دین مازاد به صاحبش باید باز پرداخت گردد.
۲-۶-۲-۲- مرحوم شیخ انصاری در کتاب مکاسب [۳۹]
هرگاه شخصی عبد دیگری را تلف کرده باشد و در عین حال به دلیل عقد قرض یا تسلیم عبدی با همان صفات عبد تلف شده از ملک آن طلبکار باشد فقها تهاتر قهری را جایز نمی دانند یا هرگاه به واسطه تفریط مرتهن مال مورد رهن تلف شود به همان اندازه از دین طرف دیگر ساقط میگردد.
۲-۶-۲-۳- مرحوم شیخ محمدحسن نجفی در کتاب جواهرالکلام [۴۰]
هرگاه به واسطه تفریط مرتهن عین مرهونه در ید او تلف شود حقی از مرتهن ساقط نمی شود ولی در صورتی که تلف ناشی از تفریط او باشد به شرط وجود شرایط لازم بین دو دین تهاتر قهرا حاصل می شود و در صورت عدم اجتماع شرایط تهاتر آن طور که از سایر نصوص بر می آیید تهاتر واقع نمی شود.
فصل سوم
شرایط تهاتر و موارد
مورد اختلاف
تحقق تهاتر بین دو دین منوط به اجتماع شرایطی است با اجتماع این شرایط بین دو دین قهرا تهاتر حاصل شده و از این طریق هر دو دین ساقط یا ایفا میشوند. که این شرایط در هر دو سیستم حقوقی انگلیس و ایران دارای شباهت های است که در این فصل شرایط تهاتر در ایران بررسی شده و شرایط تهاتر در حقوق انگلیس با آن مقایسه و بررسی می شود.
شرایطی هم در مورد تهاتر وجود دارد که مورد اختلاف بین حقوق دانان است این شرایط را هم بررسی خواهیم کرد.
۱ -شرایط تهاتر قهری عبارت است از:
الف: تقابل دو دین [۴۱]
ب: کلی بودن موضوع دو دین
ج: یکی بودن جنس و وصف موضوع دو دین
د: یکی بودن زمان تادیه
ه: یکی بودن مکان تادیه
۲– شرایطی که برای تهاتر قهری لازم نیست
الف: مسلم و معین بودن دو دین
ب: یکی بودم منشا دو دین
ج: حال بودن دو دین
د: اراده و اهلیت دو طرف دین
ه: استناد به تهاتر
و: یکی بودن از حیث تضمینات و مستندات
۳-۱- تقابل دو دین
اولین و اساسی ترین شرط برای وقوع تهاتر این است که دو دین تقابل داشته باشند هرگاه تقابل بین دو دین نباشد، اساسا تهاتر معنی نخواهد داشت و تنها در فرض تقابل بین دیون است که آن دو از طریق یکدیگر ساقط و یا به تعبیری پرداخت میگردد و هنگامی بین دو دین تقابل برقرار میگردد که اولا طرفین دو دین یکی باشد و به عبارتی طلبکار دین مقابل همان مدیون دین اول و مدیون دین مقابل همان طلبکار دین اول باشد ولی هرگاه اطراف و شرایط قراردادی یا قانونی دو دین یکی نباشند در این صورت تقابل و تلاقی و جود نخواهد داشت و در نتیجه تساقط آن دو از طریق یکدیگر و به تعبیر دیگر جایگزینی و پرداخت هر یک از طریق دیگری ممکن نیست.
گاهی نیز اطراف دو دین محصور بین اشخاص واحدی است اما با این حال بین دو دین تقابل وجود ندارد واین هنگامی است که در یکی از دو طرف دیون متعددی قرار دارد که همگی دارای شرایط تهاتر بوده و مجموع آن ها از دین مدیون مقابل بیشتر است. در این صورت به طور مشخص دین هیچ یک از این دیون و دین مدیون مقابل تقابل وجود ندارد و تنها در صورتی تقابل به وجود میآید که مدیون، یکی از دیون متعدد خود را معلوم کند.
بنابرین تقابل منوط به دو عمل است:
۱-مدیون بودن دو شخص در مقابل یکدیگر