به این ترتیب تا زمانیکه معلوم نشود که علت قرابت ناشی از شیر، مطلق نمو جسمانی طفل از زن است و یا در صورت اثبات این امر که علت قرابت ناشی از نمو جسمانی مقید به شرایط خاصی از جانب شارع است تا ملاک این شرایط بهوجه قاطع و یا به ظن متآخم محرز و مسلم نگردد، نمیتوان به کمک وحدت ملاک و یا به استناد مفهوم اولویت، حکم قرابت رضاعی را نسبت به باروری جانشینی جریان داد.
از نظر روش اصولی نیز با توجه به اصولی، مانند اصل عدم حرمت و قرابت، حکم به تحقق خویشاوندی بین طفل و مادر جانشین، موجه به نظر نمیرسد.
هرچند که از لحاظ وجدانی و اخلاقی نیز این امر قابل قبول نیست که مثلاً کودک ناشی از مادر جانشین بتواند قانوناً با زنی که او را مدتی در رحم خود پرورش داده است ازدواج کند. لکن در اینکه این امر چه مقدار میتواند در حکم مسأله ما تأثیرگذار باشد، جای بررسی دارد.
با عنایت به آن چه گذشت میتوان گفت این حکم که «قرابت مادر جانشینی از حیث حرمت نکاح در حکم قرابت رضاعی است» از استدلال کافی برخوردار نیست و اثر قرابت رضاعی از حیث ممنوعیت نکاح در حالت استفاده از رحم جایگزین بین زن صاحب رحم و طفل برقرار نیست.
ب. حالت جانشینی سنتی رحم
در حالت جانشینی سنتی رحم، مادر جانشین جنین حاصل از تخمک خود را که با اسپرم مردی که پدر حکمی به شمار میرود، بارور شده است، حمل میکند. با توجه به این که در این حالت، جنین از تخمک مادر جانشین تشکیل میشود و از طرفی خود مادر جانشین نیز نطفه را حمل نموده و بچه را به دنیا میآورد- صرفنظر از حکم تکلیفی و بحث مشروعیت و عدم مشروعیت عمل در هر حال طفل ملحق به مادر جانشین است چرا که در این قسم، زن، صاحب تخمک و رحم و مادر اصلی فرزند است. بنابرین در حالت جانشینی سنتی رحم، مادر جانشین مادر قانونی بچه محسوب میشود. در این قسم، همسر زوج نابارور، مادر متقاضی به شمار خواهد رفت و هیچ ارتباط ژنتیکی با بچه نخواهد داشت و در صورت تحویل فرزند به او، رابطه بین آن ها از نوع فرزندخواندگی است.
ج. حالت مادر جانشینی با بهره گرفتن از تخمک، جنین اهدایی
در این حالت، زن و شوهر نابارور از تخمک یا جنین اهدائی برای عمل تلقیح مصنوعی و باردار نمودن مادر جانشین استفاده میکنند. اگرچه در این حالت، از تخمک یا جنین اهدائی برای عمل تلقیح مصنوعی استفاده میگردد ولی به لحاظ این که بارداری و زایمان به عهده مادر جانشین قرار داده میشود حالت مذکور با حالت اهداء تخمک، جنین تفاوت ساسی دارد. ویژگی مهم حالت اهداء تخمک، جنین نسبت به حالت مادر جانشین با بهره گرفتن از تخمک، جنین اهدایی، باردار شدن زن نابارور و تولد بچه در داخل خانواده و به وسیله زنی است که نقش زوجه را در خانواده خواستارِِ کودک ایفا میکند، در واقع این ویژگی در حالت مادر جانشینی با تخمک یا جنین اهدائی وجود ندارد و در نتیجه این حالت از نظر حقوقی فرض جداگانهای را از حالت اهداء تخمک، جنین ایجاد میکند. از طرفی دخالت تخمک یا جنین اهدائی در امر تولید مثل با بهره گرفتن از مادر جانشین، این را از حالت مادر جانشین نیز مجزا میسازد.
این حالت از لحاظ چگونگی ارتباط ژنتیکی بچه با زن و شوهری که خواستار بچه هستند به دو حالت تقسیم میشود:
د. حالت مادر جانشینی با بهره گرفتن از تخمک اهدائی
در این حالت، جنین حاصل از اسپرم پدر حکمی و تخمک اهداء شده در رحم مادر جانشین فراکاشته میشود. مادر جانشین از لحاظ ژنتیکی ارتباطی با بچه ندارد ولی وظیفه حمل جنین و به دنیا آوردن کودک به عهده مادر جانشین گذاشته شده است که این مهم را انجام دهد.
مادر متقاضی، ارتباط ژنتیکی با بچه نداشته و از طرفی جنین را حمل و زایمان نکرده است. بنابرین نظریات سهگانه تعیین نسب مادری را میتوان بین اهداء کننده تخمک که زن صاحب تخمک است و مادر جانشین که زن صاحب رحم میباشد، لحاظ قرار داد؛ مادر متقاضی مادر بچه محسوب نمیشود.
و. حالت مادر جانشینی با بهره گرفتن از جنین اهدائی
در مسأله اهدای جنین مسألهای که مطرح میشود، وضعیت نسب کودک متولد شده با صاحبان اسپرم و تخمک از یک سو و گیرندگان اسپرم و تخمک و صاحب رحم از سوی دیگر است.
از تطبیق نتایجی که در مباحث مربوط به تعیین نسب مادری و پدری به دست میآمد، در مورد نسب پدری و مادری در حالت مادر جانشینی با بهره گرفتن از جنین اهدائی میتوان گفت که اهداء کننده اسپرم «پدر» محسوب شده و اهداء کننده تخمک یا مادر جانشین یا هر دو بر اساس نظریههای مطروحه در مورد نسب مادری «مادر طفل متولد شده در این حالت» محسوب خواهند شد.
اغلب فقهای معاصر چنین فتوا دادهاند، در این قسمت به نظریات ارائه شده از جانب برخی فقهاء و حقوقدانان در رابطه با جنین اهدائی میپردازیم:
بنابر نظر حضرت آیت الله مؤمن[۱۳۷] به لحاظ نسب، کودک از آن صاحبان نطفه بوده و هیچ رابطه نسبی با زن و شوهر اهداء شونده(پذیرنده جنین) نخواهد داشت.
بعضی از حقوقدانان در تبیین حکم وضعی انتقال جنین با نطفه اجنبی بیان نموده است:
«نظریه سنتی این است که طفل به صاحب نطفه ملحق میشود. در باب انتقال جنین نیز اغلب فقهای معاصر چنین فتوا دادهاند. نتیجه این نظر آن است که رابطه نسب با آثار آن از قبیل ولایت قهری، حضانت، نفقه و ارث بین طفل و صاحبان تخمک و اسپرم برقرار میگردد، در حالی که در مورد انتقال جنین آنان اغلب ناشناخته هستند و چه بسا خواهان طفل نمیباشند و فقط به انگیزه خیرخواهی و نیکوکاری اقدام به اهداء نطفه یا جنین کردهاند، در مقابل، زن و شوهر متقاضی میخواهند از این طریق صاحب فرزند شوند و نیاز عاطفی و روانی خود به داشتن فرزند را رفع نمایند. پس از لحاظ منطقی و اجتماعی شایسته است که طفل به آنان ملحق شود، نه به صاحبان نطفه.» [۱۳۸]گرچه اظهارنظرهای فوقالذکر در مورد حالت «اهداء جنین» ایراد شده، ولی از این جهت که گویای این مطالب است که بر اساس قواعد سنتی، طفل ملحق به صاحبان جنین میشود، در مورد مسأله مد نظر ما مفید فایده است.
نظرات دیگر این که طفل ملحق به صاحبان جنین نشود، بر خلاف مطلوبِِِِ متقاضیان جنین که خواستار بچه بوده و میخواهند بچه از آن خودشان باشد، است. راه حلهایی در حقوق کنونی برای رسیدن به مطلوب متقاضیان به نظر میرسد که در ذیل به آن پرداخته میشود.
مبحث دوم. استفاده از راهکار مصلحت کودک در اثبات نسب