برای نمونه در دادنامه شماره ۲۶ الی ۶۶ مورخ ۱۱/۴/۶۳ به خواسته تعیین ضوابط خلاف قانون اساسی در مصوبه شانزدهمین جلسه شورای آموزش پزشکی کشور هیات عمومی دیوان چنین مقرر داشته است نظر به اینکه (مصوبه شانزدهمین جلسه شورای آموزش پزشکی به منظور رفع نارسایی در امر عرضه خدمات بهداشتی و درمانی وپاسخگویی به نیاز جامعه در کشور با توجه به اختیارات قانونی اتخاذ گردیده تعیین ضوابط مقرر در مصوبه شورا برای انتخاب دستیاران دوره های تخصص پزشکی از جهت تعهد خدمت و اقامت در مدت محدود در محلی که با موافقت داوطلب انجام می شود محرومیت یا ممنوعیت از ادامهتحصیل ونیز اجبار به اقامت در یک نقطه مشخص از کشور مخالف اصول قانون اساسیجمهوری اسلامی ایران تلقی نمی شود.در نتیجه رأی به رد شکایت واصله صادر میگردد ).علی رغم وجود رویه عملی در دیوان نسبت به صیانت از قانون اساسی در حوزهمقررات دولتی رویه مذکور مخالفینی دارد که در بیان مخالفت خویشبه ادله زیر متوسل شده اند(زارعی.۱۳۸۱:۱۸).:
اولاً : استناد به قانون اساسی مستلزم تفسیر قانون مذکور است بنابرین تفسیر قضات از قانون اساسی مغایر اصل نودوچهارم خواهد بود .
ثانیاًً : شورای نگهبان در تفسیر اصل ۱۳۸(راجع به صلاحیت نظارتی رئیس مجلس نسبت به مصوبات دولتی) واژه قانون را صرفا ناظر به قانونعادی دانسته است نه قانون اساسی با وحدت ملاک تفسیر مذکور قابل تعمیم نسبت به اصل ۱۷۰ وحیطه صلاحیتی قضات دیوان خواهد بود .
ثالثاً : استناد مستقیم به قانون اساسی به نوعی مستلزم بی توجهی به قوانین عادی خواهد بود .
رابعاً : اصول قانون اساسی کلی بوده و از این حیث قابلیت استناد ندارد.
در پاسخ به ایرادات فوق الذکر باید گفت اولاً تفسیر شورای نگهبان از قانون اساسی مانع از صلاحیت تفسیر قضایی قضات نیست.در حقیقت تفسیر شورای نگهبان تفسیری رسمی دارای اثر عام الشمول است،در حالی که تفسیر قضایی قضات دیوان در اعمال نظارت قانون اساسی بر مقررات دولتی موردی بوده و صرفاً درخصوص همان مصوبه قابل اعمال است.
اولاً : تفسیر شورای نگهبان از اصل یکصدوسی هشتم به دلیل اینکه صرفاً ناظر به صلاحیت نظارتی رئیس مجلس شورای اسلامی بوده و با توجه به تفاوت در محدوده صلاحیت نظارتی رئیس مجلس وقضات دیوان در خصوص مصوبات مغایر قانون قابل تعمیم به اصل ۱۷۰ قانون اساسی و صلاحیت قضات دیوان نیست۱.
ثانیاًً : استناد مستقیم به قانون اساسی توسط قضات در دو حالت متصور است : نخست ،خلا قانون عادی در خصوص موضوع مورد رسیدگی ،که در این فرض بدون تردید می توان به قانون اساسی استناد کرد.دوم استناد به قانون اساسی در صورت وجود قانون عادی. در این فرض چنانچه قانون عادی در تعارض با قانون اساسی نباشد قاضی میتواند با قصد تأکید ،در کنار قانون عادی به قانون اساسی استناد کند.اما در فرضی که به اعتقاد دادرس ،قانون عادی مغایر قانون اساسی است، نمی تواند به قانون اساسی برای کنار نهادن قانون عادی که آن را در تعارض با قانون اساسی میداند، استناد کند. چرا که ارزیابی و تطبیق قوانین با قانون اساسی تنها ازسوی شورای نگهبان و پیش از تصویب قانون امکان پذیر است . بنابر جهات فوق ایراد مبنی بربی توجهی به قوانین عادی در صورت استناد به قانون اساسب بلا محل خواهد بود(فلاح زاده.۱۳۹۱:۴۹).
ثالثاً : با عنایت به اینکه کلی بودن در برخی قوانین عادی نیز مشهود است ، بنابرین کلی بودن اصول قانون اساسی نباید مانعی برای استناد به آن از سوی قضات محسوب شود.
لازم به ذکر است نمایندگان مجلس شورای اسلامی در شرح وظایف هیات عمومی در ماده ۱۲ لایحه تشکیلات وآیین دادرسی دیوان عدالت اداری و با اتخاذ ملاک از آرای مذکور صراحتاً صیانت هیات عمومی از قانون اساسی را مورد تأیید قرار دادهاند که این موضوع به دلیل مخالفت شورای نگهبان واعلام مغایرت آن با اصل ۱۷۰ قانون اساسی از متن لایحه حذف گردید و به این ترتیب مسئله اخیر الذکر در لایحه مجدداً مسکوت باقی مانده است . این در حالی است که در صورت مغایرت رویه مورد اتخاذ از سوی هیات عمومی شورای نگهبان قانون اساسی می بایست متذکر این مغایرت می شد. علی رغم این موضوع چنین رویکردی در هیچ یک از نظرات شورای نگهبان دیده نشده است.
۱-در خصوص تفاوت نظارت رئیس مجلس شورای اسلامی و دیوان عدالت اداری پیشتر اشاره شد که رئیس مجلس در صورت تشخیص مغایرت مصوبه با قانون بدون حق ابطال صلاحیت ارجاع مقرره مذکور به هیات دولت جهت اصلاح مصوبه را خواهد داشت .اما قضات دیوان در صورت تشخیص مغایرت صالح به ابطال مصوبه میباشند.
گفتار سوم :تاثیر رویه قضایی در تصویب قوانین و مقررات
بدون تردید کمال مطلوب آن است که قوانینی تصویب گردند که کامل ودربرگیرنده همه مسائل باشند ،اما اذعان به نقص ونا رسایی طبیعی قانون در اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی وماده ۲۱۴ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب بیانگر این واقعیت است که علی رغم دوراندیشی و دقت قانونگذار وضع قوانین با کیفیت مورد اشاره از عهده قانونگذار خارج است. در این میان استفاده از تفاسیر قضات از قوانین در آرای صادره که در قالب رویه قضایی شکل کلی پیدا میکند، منبع ارزشمندی است که میتواند الهام بخش قانونگذار در تصویب قوانین مترقی و کامل باشد.(چرا که قضات به لحاظ برخورد عملی با موضوعات بیشتر از نمایندگان و واضعان قانون با حقایق ودقائق قانون وبازخوردهای آن روبرو هستند و به مناسبت ممارست دائمی با نمونه های ملموس و عینی راه حل رهایی که در خلال آرای وتصمیمات خود اتخاذ میکنند،واقعی تر و عادلانه تر است و به حقیقت نزدیکتر) (بیک وردی.۱۳۹۰:۲)..
بنابرین قانونگذار میتواند به واسطه مطالعه رویه قضایی محاکم، در تصویب قوانین کارآمد و پویا که منطبق با نیازهای جامعه است،توفیق یافته و به این ترتیب برخی از شاخصه های شکلی حاکمیت قانون ،یعنی وضوح و کارآمد بودن قوانین را تحقق بخشد.