توسعه جوامع و اهمیت یافتن تخصص های شغلی از ویژگیهای عصر کنونی است. با توجه به اینکه حوزه ساختمانی از حیث تخصص ها در آینده گسترده تر خواهد شد، امکان دارد مثلاً نداشتن مشاور فنی در امور پیمانکاری، پیمانکار را با چالشهایی مواجه کند. اگر سازندگان ساختمان خود را از مسئولیت مهندسین بی نیاز بدانند و در ساخت بدون مشاوره اقدام به انجام کار نمایند بی راهه خواهند رفت. پس چاره ای به جز استفاده از نیروی متخصص توسط پیمانکار وجود ندارد.
مردم نیز با توجه به تخصص پیمانکار و تعهد او به استفاده از نیروی متخصص اقدام به انعقاد قرارداد با وی میکنند و بر همین اساس نیز به وی اعتماد کرده و کارهای خود را به پیش میبرند و امروزه این تخصص ها شخصاً به جای افراد تصمیم گیری میکنند. هر چند قصد و عمد ورود ضرر به دیگران وجود نداشته باشد، صاحبان این حرفه ها هم مصون از ارتکاب اشتباه های شغلی نیستند و زیان های ناشی از این خطاها قابل اغماض نیستند. همین امر باعث شده که مسئولیت مدنی ناشی از تخصص در حوزه پیمانکاری ناشی از تخصص به طور روز افزونی مهم و حائز اهمیت شود. پس اصول کلی مسئولیت مدنی در همه حوزه ها از جمله در مورد پیمانکار و در ساخت و ساز اعمال می شود. رسیدگی به مسئولیت مدنی پیمانکار در این حوزه نیاز به مطالعات مستقلی دارد که شرح تفصیلی آن از این پایان نامه خارج است.[۶۰]
۲-۳-آثار مسئولیت در روابط بین کارفرما و پیمانکار
در حوزه تخلفات مربوط به ساخت و ساز و طرح مسئولیت مدنی پیمانکار، می توان حوزه میان مسئولیت کارفرما و پیمانکار،فرض را قائل به جمع شدن مسئولیت دانست و یا می توان امکان رجوع کارفرما را به پیمانکار مطرح کرد که به شرح آن خواهیم پرداخت.
۲-۳-۱-جمع میان مسئولیت کارفرما و پیمانکار
مسئولیت کارفرما مانع مسئولیت پیمانکار نیست و این اصل با رعایت و حفظ حقوق شهروندی در طرح های عمرانی خصوصی و حتی دولتی تناسب دارد. در واقع مسئولیت کارفرما جایگزین مسئولیت پیمانکار نشده و تنها تضمین جدیدی برای جبران خسارت ناشی از فعل و ترک فعل برای پیمانکار می توان قائل شد. بنابرین در صورت تحقق شرایط مسئولیت برای کارفرما، مانعی نیست که زیان دیده از حادثه ساختمانی با استناد به قواعد عام مسئولیت مدنی به پیمانکار رجوع نماید. البته رجوع به کارفرما در عمل بهتر است زیرا اولاً تقصیر کارفرما ممکن است در مواردی مفروض باشد و موضوع ارتباطی با پیمانکار نداشته باشد و لازم نیست این مسأله در دادگاه به اثبات برسد.[۶۱] در حالی که تقصیر پیمانکار باید توسط زیان دیده به اثبات برسد. ثانیاًً به طور معمول وضع مالی کارفرما بهتر از پیمانکار است و این موضوع به خصوص در طرح های دولتی عمرانی به وضوح بیشتری دیده می شود. ولی پیمانکار در بیشتر موارد از توانایی مالی برخوردار نیست و توانایی اجرای همان طرحی را دارد که به وی پیشنهاد شده است. در عین حال می توان هر دو را به وسیله سازوکارهای حقوق خصوصی و مسئولیت مدنی مسئول به شمار آورد و باید پاسخگوی شهروندان در قبال اعمال خود باشند.[۶۲]
۲-۳-۲-امکان رجوع کارفرما به پیمانکار
پس از آنکه کارفرمایی که در یک طرح اجرایی عمرانی علیه وی شکایت شده است خسارت وارد به شخص ثالث را متقبل شد و آن را پرداخت نمود، میتواند به پیمانکار رجوع کند و آنچه را که پرداخت کرده با مستندات به دادگاه ارائه نماید. در ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی در قسمت انتهایی آن مقرر شده است که کارفرما میتواند به وارد کننده خسارت در صورتی که مطابق قانون مسئول شناخته شود مراجعه نماید. از این حیث می توان گفت رجوع در این صورت ممکن است به هر شخصی که خسارت را وارد کرده از جمله پیمانکار باشد. به عبارت دیگر چون کارفرما بر خلاف قاعده و به صورت استثنایی مسئول خسارتهای ناشی از فعل یا ترک فعل پیمانکار محسوب شده است، بنابرین پس از جبران خسارت میتواند بر طبق قواعد عمومی مسئولیت مدنی به مسئول اصلی خسارت رجوع نماید.
در این راستا در حقوق فرانسه چنین اظهار نظر شده است که کارفرما ضامن قانونی مسئولیت پیمانکار است و به همین دلیل پس از پرداخت دین پیمانکار میتواند به وی رجوع نماید. این موضوع در زمینه روابط بین پیمانکار و کارفرما در طرح های ساختمانی اجرایی و عملیاتی به عنوان یک قاعده مورد قبول قرار گرفته است.[۶۳] این رجوع هر چند ممکن است بسیار کم اتفاق افتد، لیکن پذیرش آن توسط قانونگذار چندان صحیح به نظر نمی رسد. با وجود این در وضعیت کنونی کارفرما میتواند پس از پرداخت غرامت به زیان دیده، به پیمانکار رجوع کند و در صورتی که کار به صورت پیمانکارهای دسته دوم و سوم و دسته چندم واگذار شده باشد همین قاعده در حیطه مسئولیت مدنی باید رعایت گردد.[۶۴]
در این خصوص چنانچه خسارت به واسطه اعمال پیمانکاران متعدد و ناشی از تقصیر و قصور هر یک از آن ها باشد، می توان حتی قائل به فرض مسئولیت تضامنی برای پیمانکاران در مقابل کارفرمای خودشان شد. البته به ظاهر این عبارت پردازی نیز نباید اعتماد کامل کرد و چون در مسئولیت مدنی اصل عدم تضامن است و هر کس باید تنها مسئول خسارتهای ناشی از فعل یا ترک فعل خویش باشد، دلیل قوی و قانع کننده بر مسئولیت تضامنی باید به حکم صریح قوانین موضوعه مقرر شده باشد.
۲-۴-مسئولیت مدنی مالک بنا
۲-۴-۱-خاستگاه تاریخی موضوع
از زمانهای دور زمین جزو اموال بسیار مهم به شمار می آمده، به طوری که قدرت و اهمیت هر فرد یا قوم و قبیله را با میزان دارایی از زمین بر آورد میکردند، به مرور و با گسترش شهر ها و شهر نشینی، بنا و ساختمان هم در این اهمیت با زمین شریک شد و از با ارزش ترین اموال به شمار آمد، که اکنون نیز با اهمیت است. قانون علاوه بر این که امتیازاتی برای مالک مشخص کرده تکالیفی هم بر دوش وی تحمیل کردهاست، زندگی اجتماعی نیز ایجاب می کند که اشخاص در استفاده و نگهداری اموال خود دقت کافی به عمل آورند و هر گاه از این عدم انجام وظیفه خسارتی به وجود آمد، آن را جبران کنند.
در تمامی دوران، چه دور و چه نزدیک، شخصی که می بایست خسارات ناشی از ساختمان به وی تحمیل شود مالک آن بوده است ، این یک اصل منطقی و عرفی است و به همین علت در سیستم حقوقی ایران به تبع فقه و همچنین در حقوق سایر کشورها، این اصل رعایت شده است.[۶۵]
شایع ترین خسارتی که از بنا به بار میآید خسارات ناشی از ویرانی آن است که این موضوع در ماده ۳۳۳ قانون مدنی و ماده ۱۳۸۶ قانون مدنی فرانسه، مورد حکم قانون گذار قرار گرفته، اما خسارات ناشی از بنا و مسئولیت مالک به سبب آن را نمی توان منحصر به مورد و ویرانی دانست و سایر خسارات ناشی از عیوب بنا را هم باید مورد توجه قرار داد.
۲-۴-۲-تعریف و مفهوم بنا
