نهایتاًً این که رضایت بیمار نسبت به اقدامات متعارف پزشک یا عمل جراحی مشروع، رافع مسئولیت کیفری پزشک است؛ اما ضمان مالی و مسئولیت مدنی به قوت خود باقی است؛ اخذ رضایت به تنهایی باعث عدم مسئولیت مدنی پزشک نمی شود؛ رضایت صرفاً باعث می شود که عمل پزشک جرم و مشمول مجازات نباشد؛ از ظاهر ماده ی ۳۱۹ ق.م.ا نیز چنین بر میآید که حتی با اخذ رضایت پیش از درمان، در صورت بروز نتایج ناخواسته، ضمان مالی زائل نمی شود، خواه پزشک مقصر باشد یا نباشد و در نتیجه وی مسئول تلف یا نقصی است که به سبب معالجه اش پدید میآید و باید دیه ی شخص متوفی یا دیه ی نقص عضو بیمار را پرداخت نماید؛ اگر پزشک میخواهد از کلیه ی نتایج زیان بار اقدام متعارف خود، اعم از مجازات و ضمان مالی رهایی یابد، باید علاوه بر رضایت، از بیمار یا اولیای وی برائت نیز اخذ کرده باشد و البته بدیهی است که پزشک مقصر، مسئول است، حتی اگر برائت تحصیل کرده باشد؛ در غیر صورت تقصیر و تحت شرایطی، مسئولیت مدنی و ضمان مالی (دیه) نیز منتفی خواهد بود که در مبحث بعد به آن می پردازیم.
مبحث دوم ـ مفهوم، شرایط، ماهیت حقوقی، اثر و قلمرو تأثیر برائت
گفتار اول ـ مفهوم و شرایط برائت
الف ـ مفهوم لغوی و اصطلاحی
۱- مفهوم لغوی
برائت در لغت به معنای پاک شدن از عیب و تهمت، خلاص شدن از قرض و در زبان عربی به معنای منشور و اجازه آمده است.[۲۰۴]
۲- مفهوم اصطلاحی
در اصطلاح حقوقی ” برائت خالی بودن ذمه ی شخص معین از تعهد را گویند، خواه اساساً ذمه ی شخص در مقابل شخص معین دیگر از اول مشغول نشده یا مشغول شده و فارغ الذمه شده باشد.”[۲۰۵]
“ابراء[۲۰۶] طبیب آن است که بیمار یا اولیای قانونی وی، قبل از درمان، ذمه ی طبیب را نسبت به پیامدهای احتمالی عمل جراحی و طبی مبرا سازند.”[۲۰۷]
با توجه به تعاریف فوق، مقصود از ابراء پزشک آن است که قبل از اقدام درمانی، بیمار یا اولیای قانونی وی، ذمه ی پزشک را نسبت به پیامدهای احتمالی درمان بری کنند و مقصود از اخذ برائت آن است که پزشک قبل از هر گونه اقدامی، عوارض درمان را به بیمار یا اولیای قانونی وی اخطار کند و تذکر دهد که احتمال دارد معالجه یا عمل جراحی، منجر به نقص عضو یا حتی مرگ شود، با تعیین درصد وقوع احتمال و سپس به دنبال این آگاهی، قول بگیرد که چنانچه حادثه ای رخ دهد، مسئول نخواهد بود.[۲۰۸]
ب ـ شرایط تأثیر برائت
جهت تأثیر برائت، همانند رضایت، شرایطی لازم است؛ “ابراء طبیب توسط بیمار، همانند رضایت یکی از اعمال حقوقی است و باید دارای همان شرایط و اوصافی باشد که قانون گذار برای رضایت برشمرده است؛”[۲۰۹] این شرایط عبارتند از:
۱- شرایط عمومی
شرایط عمومی شامل قصد ابراء کننده، یعنی بیمار؛ اهلیت ابراء کننده؛ موضوع برائت؛ معلوم و معین بودن موضوع و اختیار بیمار است و از آن جا که این موارد در مبحث شرایط تأثیر رضایت به تفصیل مورد بررسی قرار گرفته است، در این جا از تکرار پرهیز می شود.
۲- شرایط اختصاصی
۱-۲- زمان اخذ برائت
نظر غالب آن است که اخذ برائت باید پیش از اقدام پزشکی باشد، با استدلال به این که این شرط در مواد ۶۰ و ۳۲۲ ق.م.ا مورد تصریح قرار گرفته است و از آن جا که قانون گذار در این مواد عبارت “قبل از شروع به درمان” را به کار برده است، چنین بر میآید که اخذ برائت، تنها پیش از اقدام پزشکی امکان پذیر است؛ یکی از نویسندگان در این زمینه چنین میگوید: “از مفهوم مخالف مواد فوق چنین استنباط میگردد که بر برائت مأخوذه بعد از اعمال جراحی و طبی هیچ گونه اثر قانونی مترتب نیست.”[۲۱۰]
اما به نظر میرسد این دیدگاه صحیح نیست و برائت بعد از اقدام هم قابل استناد است و دلیل محکمی بر عدم صحت برائت پس از اقدام مشاهده نمی شود.
شایان ذکر است در گفتار بعدی تحت عنوان ماهیت برائت از انتقادات درباره ی ابراء ذمه، پیش از درمان، که مصداق اسقاط مالم یجب است و نظری که برائت را شرط عدم مسئولیت میداند، به طور جداگانه سخن خواهیم گفت.
۲-۲- تخصص پزشک
درباره ی تخصص پزشک یکی از فقها چنین میگوید: “همه ی علمای دین و کارشناسان فقه بر این نظریه استوار هستند که طبیب جاهل به این سبب که با جهل و خدعه ی خود به بیمار خسارت و اتلاف وارد میسازد، در هر حال ضامن است.”[۲۱۱]
مقصود از تخصص آن است که پزشک دارای تجربه و مهارت کافی در رشته ی خود باشد؛ در این راستا حتی یک پزشک عمومی میتواند حاذق و متخصص محسوب شود، در حالی که یک متخصص ممکن است از مهارت در رشته ی خود برخوردار نباشد؛[۲۱۲] بنابرین تخصص جنبه ی علمی و تجربی دارد و شرط لازم برای عدم ضمان پزشک محسوب می شود. در اکثر نظام های حقوقی همچنین در ایران این امر به صورت یک عرف مسلم در آمده است.
با وجود آن که شرط برائت ربطی به مسئولیت کیفری ندارد، یکی از نویسندگان که ظاهراًً دیه را مجازات انگاشته است، در این زمینه چنین گفته است: “شرط برائت در صورتی میتواند رافع مسئولیت کیفری پزشک شود که پزشک، حاذق و ماهر باشد؛ زیرا مسئولیت کیفری خارج از چارچوب قرارداد است و چون مربوط به نظم عمومی است، اراده نمی تواند در مورد از بین بردن چنین مسؤولیتی مؤثر باشد؛ حال اگر پزشک جاهل باشد و بدون هیچ آگاهی و تخصص و تنها به قصد سودجویی اقدام به درمان بیماران بی خبر نموده باشد، در این صورت خواه مقصر باشد یا نباشد و خواه برائت حاصل نموده باشد یا خیر، مسئولیت او مطلق است؛ اما اگر پزشک حاذق و ماهر باشد، شرط برائت، موجب رفع مسئولیت کیفری پزشک می شود، پس پرداخت دیه هم موردی نخواهد داشت.”[۲۱۳]
ایراد دیگری که بر این دیدگاه وارد است، آن است که شرط تخصص پزشک، در هر حال برای تأثیر برائت اخذ شده،لازم است و در این زمینه تفاوتی نیست که دیه را دارای جنبه ی کیفری بدانیم و یا فاقد جنبه ی کیفری دانسته و قائل به مسئولیت مدنی باشیم.
۳-۲- منجز یا معلق بودن ابراء
یکی از نویسندگان در این زمینه چنین میگوید: “از ملاک ماده ی ۲۳ ق.م.ا که مقرر میدارد: گذشت باید منجز باشد و به گذشت مشروط و معلق ترتیب اثر داده نخواهد شد، می توان استفاده نمود که برائت باید منجز باشد و توسط کسی که میخواهد درمان را انجام دهد و از کسی که در صورت وقوع خسارت، حقّ تعقیب دارد، اخذ شود.”[۲۱۴] پیدا است که ایشان دیه را مجازات فرض نموده اند؛ زیرا ماده ی ۲۳ ناظر به جرایم قابل گذشت میباشد؛ در حالی که اگر دیه را ضمان مالی در نظر بگیریم که فاقد جنبه ی کیفری است، استناد به ماده ی ۲۳ قانون مجازات اسلامی، صحیح نمی باشد و به نظر میرسد ابراء مشروط هم میتواند قابل قبول باشد.
گفتار دوم ـ ماهیت حقوقی برائت
الف ـ ایقاع
در این فرض در واقع اعلام برائت همان ابراء ذمه ی پزشک توسط بیمار است که با اراده ی یک طرفه ی بیمار محقق می شود و نیازی به قبول یا ردّ پزشک ندارد.