ب- رفتار فیزیکی
مطابق ماده ۲ از قانون جدید مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲:
«هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است، جرم محسوب می شود.» ماهیت رفتار مادی یا فیزیکی، حسب ماده مذکور، فعل یا ترک فعل میباشد. مقصود از فعل، عمل مثبتی است که انجام می شود و ممکن است مادی باشد مانند کشتن، بردن، زدن، سوزاندن، خراب کردن و ممکن است معنوی باشد نظیر اهانت نمود. مقصود از جرم ترک فعل نیز امتناع از ایفای تکلیف مقرر قانونی است مانند ترک انفاق، عدم ثبت واقعهی ازدواج و غیره.[۶۰]
برخی از حقوق دانان، فرض و شقّ سومی را نیز مطرح نموده اند به نام جرمِ فعلِ ناشی از ترک فعل که ناظر به موردی است که «جرم انجام شده یا اقدام به ارتکاب فعل غیرقانونی در شرایطی است که مرتکب، خودف قانوناً مکلف به حفظ ارزشهایی چون جان، مال و آزادی دیگران است. نظیر رها نودن طفل در محل خالی از سکنه، موضوع ماده ۶۳۳ قانون مجازات اسلامی و یا قتل غیرعمدی موضوع تبصرهی ۳ ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی.»[۶۱]
مع الوصف، برخی حقوق دانان، معتقدند که، در نظام حقوقی ما مصداقی برای جرمِ فعلِ ناشی از ترک فعل نمی توان یافت و رها نمودن طفل در محل خالی از سکنه نیز از مصادیق جرمِ فعل است و نه ترک فعل. زیرا اگرچه رها نمودن در لغت هم در مفهوم مثبت آن و هم مفهوم منفی آن استعمال شده است ولی مقنن در ماده ۶۳۳ قانون مجازات اسلامی، رها نمودن را در مفهوم مثبت مدنظر قرار داده است زیرا منطقاً نمی توان توسط دیگری، کسی را به حال خود گذاشت و رها نمود.[۶۲]
رفتار فیزیکی این جرم در قالب دو رفتار امحا و اخفا بیان شده است. محو کردن منحصر در تلف کردن و از بین بردن کلی نیست اما هر گاه مقداری از دلیل، تلف شود و مقداری از آن باقی بماند، به گونه ای که مقدار باقی مانده، قدرت اثبات کنندگی خود را حفظ کرده باشد، نمی توان بر شمول عنوان امحا بر چنین موردی به صورت جزمی و قاطع نظر داد. چرا که، امحا در صورتی رخ میدهد که هدف موضوع امحا به کلی از بین برود و در این جا هم، هدفِ، دلیل، که اثبات کنندگی است، باید به کلی زایل شود. امحا، جرم وسیله نیست، بلکه مهم آن است که نتیجه یعنی از بین رفتن حاصل شود خواه از طریق آتش زدن یا تخریب یا پاک کردن یا … باشد.
از سویی دیگر، اطلاقِ واژه اخفا هم، شامل مخفی کردن دائمی است و هم موقتی. مخفی کردن یا محو کردن ادلهی جرم معمولاً در قالب رفتار فیزیکی مثبت تحقق مییابد اما شاید بتوان دامنه ارتکاب جرم را به ترک فعل نیز تسری داد. مانند این که مامور کشفِ جرم، مقدار مواد مخدر را کمتر از مقدار واقعی گزارش کند و یا آن را به کلی، گزارش نکند.
۳- عنصر معنوی جرم اخفا یا امحای آثار و ادلهی جرم در جرایم مواد مخدر
جرم اخفاء یا امحای ادلهی جرم، یک جرم عمدی است و رویه قانونگذاری آن است که در موارد قانونی، مطلبی را در مورد عنصر معنوی جرم بیان نمیکند. چرا که عنصر معنوی این جرایم که علم و اراده است، آشکار میباشد و در این جا هم علم مرتکب به این که آنچه را مخفی یا محو می کند، دلیل جرم است و عمل او نقض قانون کیفری است، کفایت می کند و اراده هم به رفتار فیزیکی و نتیجه مجرمانه، تعلق دارد منتها قانون گذار سال ۱۳۶۷، واژه با قصد را به کار برده بوده و قانونگذار جدید، عبارت عالماً و عامداً را به جای آن قرار داده است و تنها نتیجه ذکر این عبارتها آن است که مفسران را با تردید و ابهام روبرو کرده و ایشان از خود سوال میکنند که آیا قانونگذار، معنایی فراتر از سوءنیت عام را اراده کردهاست یا خیر؟
پاسخ به نظر، منفی می آید زیرا قصد یا عالماً یا عامداً همان سوء نیت عام است. بنابرین هر گونه احتمال دیگری، محکوم به بی اعتنایی است.[۶۳]
واژه قصد یا عامداً که مندرج در ماده است، قصد نتیجه را هم شامل می شود یعنی مرتکب باید قصد محو کردن یا مخفی کردن دلیل را نداشته باشد اما قصد خلاصی مجرم اصلی از تعقیب یا مجازات، انگیزه ارتکاب جرم است که اصولاً تاثیری در رکن معنوی ندارد.[۶۴]
نکتهی دیگر درخصوص عنصر معنوی این جرم آن است که، کلمه دلیل ممکن است ذهن را بدینسو هدایت کند که عملیات مخفی کردن یا محو کردن در صورتی که عنوان مجرمانه پیدا می کند که جرم مواد مخدر، تحت تعقیب قرار گرفته باشد، زیرا دلیل، آن گونه که در ماده ۱۹۴ قانون آیین دادرسی مدنی، تعریف شده، عبارت است از امری که اصحاب دعوی برای اثبات یا دفاع از آن به آن استناد میجویند. لذا نتیجه منطقی این ماده آن است که تا وقتی، دعوایی به جریان نیفتد، دلیل هم مطرح نمی شود و قصد مرتکب مبنی بر کشف نشدن جرم به عنوان سوءنیت خاص لازم است و در نتیجه اگر شخصی برای عدم دسترسی فرزندش به مواد مخدر، آن را مخفی کند، هر چند مأموران کشف جرم هم به دنبال کشف این دلیل باشند، عمل وی مشمول وصف کیفری مذکور در این ماده نخواهد بود. این احتمال گرچه از ظاهر الفاظ قانون استنباط نمی شود اما قابل دفاع است. اگر چنین احتمالی رد شود، ممکن است مخفی کردن دلیل با هدف خلاصی مجرم، مشمول ماده ۵۵۴ قانون مجازات اسلامی قرارگیرد.
۴- مجازات جرم اخفا یا امحای آثار و ادلهی جرم در جرایم مواد مخدر
مجازات جرم اخفا یا امحای آثار و ادلهی جرم در جرایم مواد مخدر، در صورتی که مجازات جرم اصلی، حبس ابد یا اعدام باشد، به صورت ثابت پیشبینی شده است. اما در سایر موارد به تناسب مجازات متهم اصلی میباشد که در این خصوص باید به چند نکته و تذکر، توجه جدی داشت:
یک: مشخص نیست که منظور از مجازات متهم اصلی، مجازاتی است که در قانون پیشبینی شده است یا مجازاتی که در حکم می آید. در صورت دوم، نمی توان قبل از صدور حکم به محکومیت متهم اصلی نسبت به جرم مخفی کننده یا محو کننده دلیل، حکم داد. به نظر میرسد قانونگذار حالت نخست را در نظر داشته است.
دو: آیا مجرمیت یا برائت مجرم اصلی و مجرم تبعی وابسته به یکدیگر هستند به گونه ای که در صورت برائت متهم اصلی، مخفی کننده یا محو کننده نیز باید تبرئیه شود. بهتر است برای پاسخ دقیق به این پرسش، میان علل عینی برائت و علل شخصی آن تفکیک کنیم و در حالت نخست، آن دو را وابسته به یکدیگر بدانیم اما اگر متهم اصلی به دلایلی همچون مرور زمان یا فقدانِ سوءِنیت، برائت حاصل کند، تاثیری در حقِ مخفی کننده یا محو کننده دلیل نخواهد داشت. البته تبصرهی دوم ماده ۲۲ قانون مبارزه با مواد مخدر، برائت متهم اصلی یا تخفیف مجازات وی را در هر صورت، مؤثر در حق مجرم تبعی دانسته است و شاید بتوان ملاک آن تبصره را به این جا هم تسری داد. تعلیق مجازات مجرم اصلی یا عفو وی تاثیری در حق مجرم تبعی ندارد.
سه: منظور از مجازات متهم اصلی، مجازات متهمی است که تحت تعقیب میباشد. بنابرین باید جرمی رخ داده و مرتکب جرمی وجود داشته باشد و دلیل جرم ارتکابی از سوی وی که مربوط به مواد مخدر است، مخفی یا امحا گردد. لازم به ذکر است که جرم اصلی باید رابطه مستقیم با مواد مخدر داشته باشد.
بند دوم: بررسی اختصاصی اخفا و یا امحای آثار و ادلهی جرم در جرایم مواد مخدر
۱- مجازات اخفای تریاک، بنگ، چرس، گراس، شیره، سوخته و تفالهی تریاک
ماده ۵ قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، مقرر می کند: