آنچه دراینجا قابل بحث است این است که اگر در قراردادی مورد معامله کالاها و اعیان صنعتی باشد و این کالاها و اعیان در زمان انعقاد عقد ساخته نشده باشند و یکی از طرفین قرارداد با دریافت بهایی از طرف مقابل شرط کند که مورد معامله در مدت زمانی مشخص پس از معامله بسازد تسلیم نماید آیا این قرارداد پیش فروش است یا سفارش ساخت؟
پیش از پاسخ دادن به این پرسش باید گفت که هر دو قرار داد لازم هستند و هر دوی آن ها الزامی به پرداخت ثمن در مجلس عقد وجود ندارد ولی آنچه من جمیع جهات به نظر می‌رسد این است که قرار داد پیش فروش تا حدی عام تر از قرار داد سفارش ساخت است زیرا قرارداد پیش فروش محصولات کشاورزی و تره بار را دربر می‌گیرد ولی سفارشات ساخت در بر گیرنده مصنوعات صنعتی است. از طرفی در قرار داد پیش فروش فروشنده عین وکالایی را که اوصاف مشخص و معینی دارد را پیش فروش می‌کند ولی در قرار داد سفارش ساخت سفارش دهنده اوصافی را در نظر می‌گیرد و از سازنده می‌خواهد که کالا یا عین مورد سفارش بر طبق این اوصاف بسازد بنابرین در پیش فروش اساساً مشتری اوصافی را سفارش نمی‌دهد و فقط عین یا کالایی که اوصاف معینی را دارد خریداری می‌کند ولی در قرار داد سفارش ساخت کالا طبق اوصاف سفارش دهنده ساخته می‌شود قرار دادهای پیش فروش آپارتمان و پیش فروش خودرو از قرار دادهایی هستند که امروزه بسیاری از مردم درگیر آن ها هستند و یک موضوع مبتلا در جامع است به دلیل اهمیت این قرار دادها در ادامه این مبحث به بررسی قرار دادهای پیش فروش آپارتمان در گفتار اول و پیش فروش خودرو در گفتار دوم می‌پردازیم.
گفتار اول: پیش فروش آپارتمان
به دلیل توسعه شهر نشینی و افزایش مهاجرت به شهر و تبع افزایش جمعیت در شهرهای بزرگ، نیاز به مسکن به عنوان یک امر اساسی افزایش یافته است. کمبود فضاهای شهری و استفاده بهینه از فضای شهر، گرایش به ساخت آپارتمان و زندگی در آن را به راهکاری اساسی در جهت تأمین مسکن این جمعیت عظیم تبدیل کرده‌است. این امر باعث خارج شدن ساخت مسکن از حالت سنتی و تبدیل به حرفه و صنعت شدن آن شده و افرادی در این زمینه دست اندر کار شده‌اند. هم زمان با این تحولات قرار دادهایی راجع به خرید و فروش این آپارتمان‌ها و روابط حقوقی ناشی از ان پدیدار گشته، که می‌توان یکی از عمده‌ترین این قرار دادها را «قرار دادهای پیش فروش آپارتمان» دانست.
پیش خریداران به آن علت که پرداخت به صورت نقدی نبوده، و مبلغ طی اقساطی به پیش فروشندگان پرداخت می‌شود، آن را فرصت مناسبی برای خانه دارشدن خود دانسته و از طرف دیگر سازندگان یا پیش فروشندگان با دریافت بخشی از ثمن به صورت اقساط قادر به فراهم نمودن سرمایه ای برای شروع کار خویش هستند. به همین دلیل این قرار دادها در جامعه گسترش یافته است.
در قرار دادهای پیش فروش ساختمان، موقعیت، ابعاد، مشخصات فنی و معماری ساختمان، مساحت کل عرصه و زیربنا و سایر مشخصات آپارتمان در نقشه ساختمانی ذکر می‌گردد و فروشنده متعهد می‌شود، که آپارتمان را ظرف مدت معینی که قرار داد ذکر می‌گردد، ساخته و تحویل خریداردهد. (علی زاده، ۱۳۸۳، ص ۹)
در حقیقت این نوع قرار دادها فروشنده مال موجودی را نمی‌فروشد، بلکه متعهد می‌شود تا در قبال آنچه از مشتری به صورت اقساط دریافت می‌دارد، ساختمانی را ساخته و در موعد معین به او تحویل دهد.
با توجه به اینکه قرار دادهای پیش فروش ساختمان به علت نیازهای اجتماعی و اقتصادی امروز بشر شکل گرفته و توسعه چشمگیری یافته است، می‌توان آن را قرار داد جدیدی دانست که در فقه به صورت مستقل و جداگانه بحث نشده است، در برخی کتب فقهی به عقود مشابه آن اشاراتی گردیده است. چنان که فقها «بیع معدوم» را جایز نمی‌دانند اما فرض را استثناء می‌کنند و آن را «بیع معدوم به تبع موجود» است. همانند فروش چای بر روی بوته، به ضمیمه پنج چین دیگر که در آینده ایجاد خواهد شد.(جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷، ص ۶۱۱).
موارد دیگری هم راجع به بیع معدوم بحث شده است. به طوری که فروش میوه قبل از ظهور و پیدایش آن، در یک سال واحد و کمتر منع گردیده است و این امر اجتماعی است. فقها علت این امر را وجود غرر در معامله می‌دانند. اما به طور اجماع عقیده بر این است، که بیع میوه بعد از بدو صلاح، یعنی صلاحیت یافتن برای میوه شدن، چه برای یک سال یا کمتر جایز است. (شهید ثانی، ۱۴۲۶ ق، ص ۷۳٫ نجفی، ۱۹۸۱ م، صص ۵۶-۵۹)
حقوق دانان نیز با وجود اینکه در مورد قرار داد پیش فروش ساختمان است بحث نموده‌اند، اما صفحات کمی از نوشته های حقوق دانان، به آن اختصاص داده شده است. لذا بررسی ماهیت چنین قرار دادی با گستردگی استفاده از آن و تبیین و توصیف دقیق ماهیت حقوقی آن راهگشای بسیاری از مشکلاتی خواهد بود که دادگاه‌ها و طرفین قرار داد با آن دست و پنجه نرم می‌کنند و محل بحث و اختلاف آن‌هاست.
تنها در سال ۱۳۵۸ لایحه ای به منظور حمایت از پیش خریداران و انبوه سازلان مسکن توسط شوارای انقلاب به صورت ماده واحدی تصویب شد، که به توجه به کلی گویی و مختصر بودن آن کافی نبود. قانون تملک آپارتمان‌ها مصوب ۱۳۴۳ نیز بحثی از پیش فروش آپارتمان و وضعیت حقوقی آن به میان نیاورده است. در سال‌های اخیر، پیش نویس قانون «پیش فروش ساختمان» تهیه و در تاریخ ۹/۹/۱۳۸۵ با اعمال پاره ای تغییرات به تصویب هیئت دولت رسیده و به صورت لایحه تقدیم مجلس گردید. این لایحه سر انجام در تاریخ ۱۲/۱۰/۱۳۸۹ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و شکلی قانونی به خود گرفت. این قانون مشتمل بر ۲۸ ماده در سه فصل نظام یافته است.
در این رساله سعی بر آن است تا موادی از این قانون به عنوان مستند بحث‌ها مورد استفاده قرار گیرد. با این وجود برای بررسی چنین قرار دادهایی نیاز به ارائه تعریفی دقیق و حقوقی بر اساس شرایط مذکور در قرار داد و ساختار آن و همچنین تعهدات و حقوق طرفین قرار داد لازم و ضروری به نظر می‌رسد. در تعریف این قرار داد گفته شده است «قرار داد پیش فروش آپارتمان قرار دادی است، که به موجب آن پیش فروشنده (سازنده) تعهد می‌کند، آپارتمانی را مطابق نقشه ساختمانی و اوصاف قرار دادی، ساخته و پس از تکمیل آن در موعد مقرر و در ازای مبلغ قرار دادی به پیش خریدار (متقاضی) تحویل نماید». (علی زاده، ۱۳۸۳، ص ۲۹).
در ماده اول قانون پیش فروش ساختمان نیز تعریفی از این قرار داد به عمل آمده است و در آن قرار داد پیش فروش را محدود به عقد معینی نکرده است.
