دیوان بین‌المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق در ادامه رأی خود، معیار کنترل مؤثر مطرح شده از سوی دیوان بین‌المللی دادگستری را معیاری ناهماهنگ با منطق حقوق مسئولیت دولت‌ها قلمداد می‌کند که حتی با رویه دولت‌ها و محاکم بین‌المللی در تضاد است. شعبه تجدیدنظر دیوان با تکیه بر این رویه قضایی آن دسته از اعمالی را که گروهی از افراد کمابیش سازمان یافته انجام داده‌اند، از اعمالی که افراد به صورت پراکنده و انفرادی مرتکب شده‌اند جدا می‌کند. از نظر دیوان برای تشخیص مورد دوم، یعنی انتساب اعمال انفرادی به دولت خارجی، به‌کارگیری معیار کنترل مؤثر مناسب‌تر خواهد بود؛ زیرا باید ثابت کرد که این اعمال به دستور خاص آن دولت انجام شده‌اند؛ حال آنکه در فرض اول، یعنی اعمال یک گروه نظامی سازمان یافته، کافی است ثابت شود که آن دولت خارجی، کنترل کلی بر این گروه داشته تا اعمال گروه به آن دولت منتسب شود. در واقع، همین‌که این دولت با هماهنگ‌سازی و کمک در برنامه‌ریزی کلی فعالیت‌های نظامی گروه، دارای کنترل کلی بر آنان بوده باشد برای انتساب رفتار متخلفانه آن گروه به دولت مذبور کفایت می‌کند. لذا دیگر نیازی نیست که اثبات شود دولت مذبور در تک تک عملیات گروه، کنترل مؤثری اعمال می‌‌کرده‌است.
۳-معیار کنترل در رأی بوسنی
دیوان بین‌المللی دادگستری سرانجام پس از گذشت حدود ۱۴ سال در ۲۶ فوریه ۲۰۰۷، رأی ماهوی خود را در دعوای بوسنی و هرزگوین علیه صربستان و مونته نگرو صادر کرد. لازم به توضیح است که دادخواست اولیه توسط جمهوری بوسنی و هرزگوین در ۲۰ مارس ۱۹۹۳ علیه جمهوری فدرال یوگسلاوی تقدیم دیوان شده بود و در نهایت با توجه به تحولات در اوضاع داخلی بوسنی و یوگسلاوی، رأی نهایی دیوان در خصوص دادخواست بوسنی و هرزگوین علیه صربستان و مونته نگرو و در نهایت علیه جمهوری صربستان صادر گردید. در این رأی، دیوان بین‌المللی دادگستری از یک‌سو به این نتیجه رسید که دولت صربستان چه از طریق ارکان خود و چه از طریق اشخاصی که در حقوق بین‌الملل، اقدامات آنان به این دولت قابل انتساب است مرتکب جنایت ژنوسید نشده است.
همچنین صربستان توطئه‌ای جهت ارتکاب جنایت ژنوسید تدارک ندیده و مرتکبان این جنایت را نیز به ارتکاب آن تحریک نکرده است و بنابرین به جهت معاونت در ارتکاب ژنوسید مسئولیت ندارد. اما از سوی دیگر، دیوان اعلام کرد که دولت صربستان به تعهد خود دال بر جلوگیری از وقوع جنایت ژنوسید در ژوییه سال ۱۹۹۵ در سربرنیتسا عمل نکرده است. همچنین از نظر دیوان، این دولت در انجام تعهد خود مبنی بر تسلیم راتکوملادیچ به دیوان بین‌المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق و همکاری کامل با این دادگاه قصور ورزیده و نسبت به پیروی از دستورات موقت دیوان بین‌المللی دادگستری در خصوص انجام کلیه اقدامات لازم جهت جلوگیری از وقوع ژنوسید در سربرنیتسا، تخلف کرده‌است.
البته رأی دیوان از زوایای گوناگونی قابل بحث و حائز اهمیت است، اما آنچه در این نوشتار برای ما مهـم است بازگشت دیـوان به معیار کنترل مـؤثر در خصوص انتساب اعمال ارگان‌های غیررسمی به دولت است. همان طور‌که اشاره شد، دیوان در رأی خود ابتدا به این نتیجه رسید که کشتار در سربرنیتسا توسط عوامل رسمی دولت خوانده صورت نگرفته و بنابرین دیوان باید به بررسی این موضوع می‌پرداخت که آیا این کشتار توسط عوامل غیررسمی تحت کنترل دولت خوانده رخ داده یا خیر.
بـرای پاسخ بـه این مسئله، دیـوان توجـه خـود را معطوف مـاده ۸ طرح کمیسیون حقوق بین‌الملل می‌کند و اظهار می‌دارد که از نظر این مرجع قضایی بین‌المللی، مفاد این ماده از طرح مسئولیت دولت‌ها از جمله قواعد عرفی حقوق بین‌الملل است. در ادامه، دیوان به رأی خود در قضیه نیکاراگوئه اشاره می‌کند و بر این نکته تأکید می‌ورزد که از نظر دیوان، تنها زمانی اعمال عوامل غیردولتی موجب مسئولیت بین‌المللی دولت خواهد شد که اثبات گردد، دولت مذبور دارای کنتـرل مـؤثر بر عوامـل غیردولتی بوده و این عوامل غیردولتی به‌هنگـام نقض حقوق بین‌الملل در هر مورد تحت کنترل دولت بوده‌اند. دیوان تصریح می‌کند که هدایت کلی عوامل غیردولتی توسط یک دولت، موجب طرح مسئولیت بین‌المللی آن دولت نخواهد شد.
حال برای دیوان فرصتی فراهم می‌شود تا ضمن تأکید و اصرار بر نظر خود در رأی نیکاراگوئه، به انتقادات شعبه تجدیدنظر دیوان یوگسلاوی در پرونده تادیچ هم پاسخ دهد. در این راستا، دیوان ابتدا اشاره می‌کند که هرچند ورود به مسائل مربوط به مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها در حوزه صلاحیت شعبه تجدیدنظر دیوان یوگسلاوی نبوده، به این حوزه وارد شده و معیار کنترل کلی را در مقابل معیار کنترل مؤثر مطرح کرده‌است. دیوان با لحنی کنایه‌آمیز به عملکرد دیوان یوگسلاوی اشاره کرده، تصریح می‌کند که دیوان کیفری در برخی مواقع بدون آنکه ضرورتی وجود داشته باشد از حوزه صلاحیت خود عدول کرده و به اتخاذ مواضعی در مورد مسائل مربوط به حقوق بین‌الملل عام مبادرت ورزیده است. دیوان در خصوص معیار کنترل به کار گرفته شده در قضیه تادیچ بیان می‌دارد که توجه به این معیار توسط دیوان یوگسلاوی برای تعیین نوع مخاصمه مسلحانه می‌تواند مناسب و بلااشکال باشد؛ ولی به هر حال از آنجا که دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه مانحن‌فیه نیازی به بررسی این موضوع ندارد، از آن عبور می‌کند. اما از سویی دیگر، شعبه تجدیدنظر دیوان یوگسلاوی در قضیه تادیچ در به‌کارگیری معیار کنترل کلی، تنها به تعیین نوع مخاصمه مسلحانه بسنده نکرده، بلکه این معیار را به حوزه مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها نیز تعمیم داده و بر این باور است که در مقام انتساب اعمال نهادهای غیردولتی به دولت، معیار کنترل کلی باید جایگزین معیار کنترل مؤثر گردد و دیوان بین‌المللی دادگستری موضع اخیر را قانع کننده نمی‌داند.
