شیوه هایی هم که در اینجا بررسی میشوند خارج از این دو قسم نیستند و صرفاً برای تبیین بیشتر، به این نحو بازگو میشوند.
- شیوه مشاهده و رؤیت
با پیش بینی خیار رؤیت در قانون مدنی مشخص می شود که مشاهده مورد معامله یکی از طرق علم به آن است. ماده ۴۱۳ ق.م. فرضی را مطرح می کند که در آن آنچه مبنای توافق طرفین قرار گرفته، رؤیت سابق مورد معامله بوده است و به همین مقدار علم، اکتفا می شود و تفاوت رؤیت سابق با وضعیت حادث، صرفاً خیار فسخ ایجاد می کند.[۶۵] اگر مورد معامله عین معین یا کلی در معین باشد ماهیت و مقدار و اوصاف مورد معامله معمولأ با مشاهده مشخص می شود.[۶۶] البته روشن است که درکالاهای پیچیده و ابزارهای فنی بسیاری از ویژگیهای داخلی و پنهان آن نامعلوم میماند که در اینصورت رؤیت رافع جهل و ابهام نخواهد بود و نیاز به توصیف فنی و دقیق، حتی گاه با جلب نظر افراد متخصص وجود دارد.
عرف، مشاهده بعضی اموال مانند تولیدات الکترونیک، تأسیسات ماهوارهای و اتمی، خودروها، عتیقهجات، … را موجب حصول علم نمیداند. همچنین اطلاع ازکمیت مورد معامله عمومأ نیاز به ضوابط خاصی مانند سنجش وزن، کیل، عدد، ذرع یا مساحت دارد. ماده ۳۴۲ ق.م در عبارت پایانی مقرر می کند: «…و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است». بنابرین تصمیم با عرف است که حصول علم به مقدار یک کالا به شیوه سنجش ممکن است یا مشاهده هم کفایت می کند. البته در اینجا هم نباید فراموش کرد که ملاک عرف، فارغ از توافقات بین متعاقدین نیست[۶۷].
۲-شیوه توصیف
بایع به عنوان مالک مبیع همیشه مطلعترین شخص به اوصاف کالا است. در سایر عقود هم انتقال دهنده بهترین شخص برای بازگو کردن اوصاف و ویژگیهای مورد معامله در زمان انشاء عقد است. در عین حال ثالث هم می تواند به انحاء مختلف خبر از ویژگیهای مورد معامله بدهد. همچنین امروزه اطلاعات کالاها و محصولات به صورت برچسب همراه کالا موجود بوده و یا از طریق تبلیغات بازگو میشوند. همگی این شیوه ها نوعی توصیف به حساب میآیند و می توانند رافع جهل باشند. دیگر آنکه با تخصصی شدن کالاها و خدمات عموماً برای اطمینان از اوصاف و کیفیات مورد معامله، از نظر متخصصان و کارشناسان استفاده می شود. برای نمونه در قراردادهای خرید مواد معدنی همچون سنگ آهن و مس، فروشنده میبایست اسناد حاوی نظر کارشناسان خبره مبنی بر آنالیز میزان خلوص و درصد ترکیبات ماده معدنی مورد معامله را تهیه و به اطلاع خریدار برساند و این آنالیز مبنای توافق طرفین برای تعیین قیمت نهایی کالا قرار خواهدگرفت.
۳- شیوه ارائه نمونه
ممکن است به جای بیان اوصاف کیفی، مقداری از کالا به عنوان نمونه ارائه شود. مشاهده نمونه در واقع به منزله مشاهده مورد معامله است که رفع جهل می کند. ماده ۳۵۴در اینخصوص مقرر میدارد: «ممکن است بیع از روی نمونه به عمل آید در اینصورت باید تمام مبیع مطابق نمونه تسلیم شود و الا مشتری خیارفسخ خواهد داشت». ضمانت اجرای پیش‌بینی شده برای تخلف از تسلیم مبیع مطابق نمونه، نشان میدهد که صرف ارائه نمونه و مشاهده آن رافع جهل بوده به صحت معامله میانجامد، حتی اگر این نمونه درعمل به تعهد تسلیم مبیع مورد اتّباع قرار نگیرد.
۴- شیوه اشتراط
یکی از شیوه های رایج که مورد اشاره و تأیید قانون مدنی هم قرارگرفته شرط کردن اوصاف کمی یا کیفی مورد معامله در ضمن عقد است[۶۸].
در مواردی جنس مورد معامله یا اوصاف جانشین ذات به صورت شرط ضمن عقد درج می شود. مثلأ مشتری میگوید: « این شیء را خریدم به شرط اینکه عتیقه باشد». در این خصوص گفته شده که درج صورت نوعیه یک شیء به صورت شرط ضمن عقد ویژگی ماهوی آن را تغییر نمیدهد بلکه صورت نوعیه همچنان ماهیت، آثار و احکام خود را حفظ می نماید.[۶۹] همچنین ممکن است وصف خاصی در مورد معامله شرط شود، مثل اینکه این برنج را خریدم به شرط آنکه طارم ندای کهنه باشد.
در مورد کمیت هم اشتراط ممکن است. چنان که در ماده ۳۴۳ق.م. میخوانیم: « اگر مبیع به شرط مقدار معین فروخته شود بیع واقع می شود اگر چه هنوز مبیع شمرده نشده یا کیل یاذرع نشده باشد.»
اشتراط ویژگیهای مورد نظر طرفین در مورد معامله، عمدتأ ناشی از یقین نداشتن طرفین یا حداقل یکی از ایشان به ویژگیهای واقعی مورد معامله است و همچنین این شیوه بیانگر قصد طرفین در معامله با وصف، جنس یا مقدار خاص است، که التزام بایع به تسلیم مورد معامله با همان اوصاف را در پی دارد.
در پایان این قسمت باید توجه داشت که عموماً صرف به کارگیری یکی از شیوهای فوق، برای حصول علم به تمام ابعاد و ویژگیهای مورد نظر طرفین کافی نبوده و ترکیبی از آن ها می تواند ابهام را از چهره مورد معامله بزداید.
مبحث سوم – چرایی وضع قاعده معلوم و معین بودن
لزوم رفع ابهام از مورد معامله دارای دلایل و منابع مختلف اعم از عقلی و روایی است. در فقه مشهور است که این مسئله که جهل در ثمن به بطلان بیع منجر می شود مورد اجماع فقهاست. علامه در مختلف به این اجماع تصریح کرده‌است[۷۰]. همچنین صاحب جواهر میفرماید: « در اصل اعتبار علم طرفین به ثمن میان فقیهان ما اختلافی نیافتهام مگر اسکافی» .[۷۱] در سرائر نقل شده است: در بطلان بیعی که ثمن در آن ذکر نشده، میان مسلمین خلافی نیست.[۷۲]
وقتی به بررسی دیدگاه های مطرح در فقه اسلامی در لزوم رفع جهل از معامله میپردازیم، میبینیم که آن ها به اتفاق دلیل این امر را غرری بودن معامله به مال مجهول عنوان می‌کنند[۷۳]. اشاره به غرر به عنوان دلیل لزوم رفع ابهام، در کلام نویسندگان حقوق مدنی نیز وجود دارد. بدین ترتیب با توجه به اهمیت بحث غرر، در این مبحث به عنوان اصلیترین مبنای قاعده لزوم معلوم و معین بودن، به این مفهوم پرداخته و در آخر، سایر مبانی هم به اختصار بیان می شود.
گفتار اول – غرر
حدیث مشهور « نهی النبی عن بیع الغرر» و به قولی « نهی النبی عن الغرر» که ظاهراًً از قضاوتهای رسول گرامی می‌باشد، در کتاب‌های روایی شیعه و سنی نقل شده و مورد استناد قرار گرفته است. بیشتر کسانی که به این روایت استناد کرده اند با تکیه برشهرت بسیار آن، خود را از بحث سندی بینیاز یافتهاند. حتی گفته شده « این روایت، مورد اتفاق شیعه و سنی بوده و همه فقها نه تنها آن را پذیرفته اند، بلکه روایات معتبری را به دلیل ناسازگاری با مفاد آن، مردود دانسته اند»[۷۴]. ما نیز فارغ از بحث اعتبار حدیث، به دلالت آن و معنا و تفسیر غرر میپردازیم:
بند اول – غرر در لغت.
قدر متیقن معانی ابراز شده در مورد غرر در لغت، دو معنای «خطر» و «خدعه» است. برخی معتقدند که غرر در لغت در سه معنا ذکر شده که «جهل » هم از آن جمله است. [۷۵]
