ایراد دیگری که می توان مطرح نمود آن است که استناد به حدیث مذبور شامل عقود عهدی و نکاح نمی شود زیرا در این عقود، نتیجه عقد تملیک مال نیست تا تصرف در آن مال به رضایت طرف مقابل نیازداشته باشد .
در نتیجه نمی توان گفت همواره فسخ عقد از آنجایی که رضایت طرف دیگر را در بر ندارد به موجب حدیث (لایَحِلُّ) ممنوع است؛ چراکه اگر چنین باشد فسخ عقود جایز مانند هبه نیز باید مشمول این حدیث قرار گیرد و ممنوع شود. بنابرین با توجه به مطالب فوق، اصل لزوم از این حدیث نیز قابل اثبات نمی باشد. با این حال، حدیث مذکور به نوعی اثبات کننده عمل حقوقی یک جانبه است. چون طبق آن تصرفی که به دلخواه مالک آن باشد مجاز شناخته شده و از نمونه بارز آن می توان به اعراض اشاره کردکه پس از اینکه مالک با رضایت از مال خود روی برگرداند تصرف بعدی (حیازت مباحات) مجاز میگردد.
۳-۲-۱-۲-۳- حدیث «اَلبَیعانِ بِالخیارِ مالَم یَفتَرِقا فاِذا افتَرَقا وَجَبَ البیعُ»
طبق این حدیث « خریدار و فروشنده تا هنگامی که از یکدیگر جدا نشده اند، حق فسخ بیع را دارند و هنگامی که جدا شدند بیع لازم می شود » .
نحوه استدلال به حدیث مذبور بدین صورت است که پس از جدایی طرفین معامله، بیع، لازم و غیر قابل فسخ است
و اگرچه این عموم به موجب سایر خیارات غیر از (خیار مجلس)[۲۰] تخصیص میخورد؛ اما نسبت به منع جواز فسخ،
از راهی به غیر از خیارات مشروع، همچنان باقی خواهد ماند و این همان نتیجه اصل لزوم است. (محقق داماد،همان منبع،۱۶۷)
۳-۲-۱-۲-۳-۱- نقد و ایراد اول
این گونه استدلال بر حدیث مذبور فقط بیان کننده آن است که جدایی طرفین معامله، موجب لزوم و پایان خیار مجلس است. در واقع برای طرفین عقد قبل از جدایی خیار مجلس وجود داشت اما بعد از جدایی دیگر خیار وجود
ندارد و عقد از این نظر لازم است .
۳-۲-۱-۲-۳-۲- نقد و ایراد دوم
ایراد دیگری که مطرح می شود این است که حدیث مذبور منحصر به عقد بیع است. یعنی نمی تواند مؤید اصل لزوم در تمام عقود باشد. زیرا فقط بر لزوم عقد بیع دلالت میکند .
همچنین حدیث مذبور لزوم عقد بیع را تنها از ناحیه خیار مجلس به اثبات می رساند نه از ناحیه سایر خیارات.(موسوی خوئی،۱۶۹،به نقل ازشهبازی،۳۵)
۳-۲-۱-۲-۳-۳- نقد و ایراد سوم
این حدیث زمانی باید مستند قرار گیرد که پس از جدایی خریدار و فروشنده تردید نماییم که آیا آن ها حق فسخ بیع را دارند یا ندارند ؟ در این جا است که با استناد به عموم این حدیث، عدم وجود حق فسخ و لزوم بیع به اثبات میرسد.
۳-۲-۱-۲-۳-۴- نقد و ایراد چهارم
در عقود جایز که جعل هیچ گونه خیار امکان پذیر نیست چگونه این حدیث بر آن دلالت می کند. در حالی که خیار مجلس مختص عقد بیع است و در سایر عقود راه ندارد .
۳-۲-۱-۲-۳-۵- نقد و ایراد پنجم
ایراد پنجم در استناد به این حدیث آن است که در ایقاعات توافق و تراضی موضوعیت ندارد تا بخواهیم بگوییم بعد از جدایی دو طرف حق فسخ وجود ندارد. زیرا در ایقاعات اراده یک شخص کارگزار است و نیاز به اراده دیگری نیست. پس این حدیث نیز همانند سایر روایات نمی تواند مسند اصل لزوم چه در عقد و چه در ایقاع باشد .
۳-۲-۱-۳- بنای عقلا
مرحوم بجنوردی (ره)(۱۶۶-۱۷۳،به نقل ازمحمدی،۲۴۹) به این استدلال برای اصاله اللزوم اهمیت فراوان داده و به تفصیل از آن بحث کردهاست که اندکی از استدلال ایشان را می آوریم « روش خردمندان در عقدها و عهدهایشان این است که وفای به عهد و عقد را لازم می شمارند و پایبندی به آن را سیره خود می دانند. دست کشیدن از التزام به عقد و عهد را، نقض عهد شمرده و آن را سرزنش میکنند .و مادام که توافق قابل اعتماد و لازم الرعایه نیست نام پیمان بر آن نمی نهند. شارع هم آنان را از این روش نه تنها منع و رد نکرده، بلکه آن ها را ملزم به این سیره و روش دانسته است».
حال که برخی اصل لزوم را طبق بنای عقلا مسند خود قرارداده اند به نقد آن در ذیل می پردازیم .
۳-۲-۱-۳-۱- نقد و ایراد اول
در پاسخ و در مقام ایراد، آقای دکتر شهبازی (همان منبع،۳۷) نسبت به استناد به این ادله برای اثبات اصل لزوم اشکال نموده اند که بیان ایشان را که مستدل و در خور توجه است بازگو می نماییم . «همان گونه که طرفداران استناد به این دلیل در نوشته های خود اشعار می دارند، روش خردمندان در معاملات، لزوم اجرای مفاد قرارداد است. به بیان دیگر هر انسان متعارفی خود را مکلف و ملزم به اجرای تعهداتی میداند که در اثر عقد برای او ایجاد شده است. این امر(وفای به عقد) چنان با تبع انسان درآمیخته است که برای اثبات آن به هیچ دلیل دیگری نیازی نیست و می توان گفت لزوم وفای به عهد در زمره مستقلات عقلیه[۲۱] میباشد .
وانگهی ادعای نویسندگانی که خواسته اند با استناد به بنای عقلا غیر قابل فسخ بودن عقود را ثابت کنند موجه به نظر نمی رسد. زیرا، این امر که عقدی لازم باشد یا جایز در اختیار طرفین آن نیست تا اگر بنای ایشان بر لزوم قرارداد باشد، حکم به غیر قابل فسخ بودن آن داده شود. بلکه لزوم یا جواز از احکامی است که شارع و به تبع او قانونگذار بر قراردادها بار می کند و در جایی هم که سکوت اختیار کردهاست ما باید در صدد یافتن حکم او باشیم نه اینکه از پیش خود به لزوم عقد فتوا دهیم. مگر نه این است که به حکم شارع مقدس، طرفین عقد بیع، تا زمانی که در مجلس هستند، حق فسخ معامله را دارند. حال اگر بنای خردمندان را در عقد بیع (که مهمترین و شایع ترین عقد است) بر لزوم آن حتی در مجلس بدانیم، آیا می توان به استناد آن منکر خیار مجلس شد؟
همچنین، در عقد جایزی مانند وکالت آیا می توان با استناد به بنای عقلا حکم به لزوم آن داد ؟ مسلماًً پاسخ هر دو سؤال منفی میباشد. زیرا شارع عقد بیع را در مجلس، جایز و پس از آن اصولاً لازم دانسته است. خواه متبایعین با آن موافق باشند یا نباشند. حداکثر اختیار آنان این است که میتوانند خیار مجلس خود را اسقاط نمایند و از این راه عقد بیع را لااقل نسبت به این خیار لازم سازند .
بنابرین ملاحظه میگردد که لزوم یا جواز عقود، نمی تواند بر اساس اراده و بنای مردم در معاملات تعیین گردد و بر فرض که چنین باشد باید روش خردمندان در هر عقد جداگانه بررسی شود تا معلوم گردد آیا قرارداد مذبور لازم است یا جایز. بدیهی است این امر به خودی خود اصل لزوم قراردادها را به اثبات نمی رساند».