با وجود این تفاوت ها، شباهت هایی نیز وجود دارد، هر دو مورد موضوع اختلافی اظهارنظر میکنند، و هر دو مبتنی بر اراده طرفین است، همچنین طرفین میتوانند مثل داور، کارشناس را با توافق، عزل کنند(ماده ۲۶۸ ق. ا. د .م ) در بعضی مواقع هم توسط دادگاه مراجعه به داور و کارشناس صورت میگیرد. جا دارد ذیل این مبحث به بند ۲ قسمت الف ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان که بیان داشته، کلیه اختلافات خود را طرفین میتوانند به استثنا اختلافات ناشی از تفسیر بخشنامه ها به کارشناسی یا هیئت کارشناسی منتخب ارجاع دهند. در این خصوص باید گفت اولاً طرفین در رجوع به این شیوه مختارند و ثانیاًً کارشناس یا کارشناسان با توافق طرفین انتخاب میگردد و ثالثاً رأی کارشناسان لازم الرعایه نیست و در صورت عدم اجرای رأی کارشناس ، موضوع به داوری ارجاع می شود.
نکته مهمی که در این ماده است و خود میتواند به عنوان یکی از تفاوت های این دو نهاد در نظر گرفته شود، تفسیر بخش نامه ها حتی در صورت ارجاع به کارشناسی، در صلاحیت کارشناس نیست و باید توسط داوری موضوع بررسی شود.
تمییز داوری از قاضی تحکیم :
این مفهوم در قانون شوراهای حل اختلاف ۱۳۸۷به کار رفته است اصطلاحی است که ریشه در فقه دارد، قاضی تحکیم، فردی جامع شرایط قضاوت ولی غیرمنصوب از ناحیه ی متولی قضاست که توسط طرفین دعوا برای دادرسی برگزیده می شود.
تفاوت این دو نهاد این است که برخی از فقها مراجعه به قاضی تحکیم را در دوران غیبت جایز نمی دانند. چرا که با عنایت به این که در قاضی به طور مطلق اجتهاد را شرط می دانند لذا وجود قاضی تحکیم را در عصر غیبت منکر شده اند. چرا که در صورت قائل شدن به اجتهاد به معنای منصوب بودن است، و یکی از شرایط قاضی تحکیم ، غیر منصوب بودن است (نجفی، ۱۳۸۴، ۱۲۹)
تفاوت دیگر، در حوزه های قضاوت این دوست، به عقیده برخی از فقها ، قضاوت قاضی تحکیم در برخی از امور مانند نکاح،قذف، لعان، قصاص، جایز نیست و برخی دیگر مثل ، شهید ثانی قضاوت قاضی تحکیم را فقط در حق الناس پذیرفته اند. البته در خصوص داوری هم این مسائل از آن جا که از مصادیق اعمال حاکمیت دولت است، قابل پیگرد توسط داوری نیست.( کریمی،۱۳۹۲،۴۷)
دکتر کریمی عقیده دارند که بین داوری و قضاوت قاضی تحکیم تفاوت وجود ندارد و تفاوت هایی هم که ذکر شد در رابطه با شرایط قاضی تحکیم نمی تواند وجه فارقی بین او و داور باشد و در حقیقت هر دو قاضی منتخب طرفین دعوایند و نقش ارده ی خصوصی افرد و عدم وابستگی مستقیم به نظام حکومتی ماهیت آن دو را آنچنان به هم پیوند داده که به نظر ما باید داوری همان قضاوت قاضی تحکیم در فقه به شمار آید. (کریمی،۱۳۹۲،۴۸) همچنین در قانون تشکیل دادگاه ها ، در ماده ۶ قاضی تحکیم را همان داور دانست بعد از آن در سال ۷۴ بخش نامه ای شد که در مورد رجوع به قاضی تحکیم ، دادگاه ها مکلف در آماده کردن مکان و تابع تشریفات داوری و قضاوت باشند و با بهره گرفتن از منابع فقهی و حقوقی موجود از مزایای داوری استفاده کنند،؛ البته هرچند از نظر هدف و بسیاری از جهات به هم شبیه اند. ولی دارای تفاوت های زیادی اند:
۱-با توجه به موارد قانون آیین دادرسی مدنی داوری یک نوع قرارداد است که در مورد مسائل حقوقی کارساز است امّا ، قاضی تحکیم به عقیده ی برخی هم در دعاوی حقوقی و هم کیفری کارساز است.
۲-در مورد داور ، منعی جهت این که داور شخصیت حقوقی باشد وجود ندارد امّا در مورد قاضی تحکیم باید گفت، فقط باید شخص حقیقی باشد.
۳-در داوری اصل بر صلاحیت ، همه ی افراد در به عهده گرفتن آن است و ضرورتی ندارد دارای شرط های قاضی تحکیم باشد، مگر شرط بلوغ و عقل که از جمله شروط اصلی است لذا زن میتوانند عهده دار منصب داوری باشد.(رفیعی،۱۳۹۲، ۲۷)
با این وجود باید گفت، بین داوری و نهاد قضاوت قاضی تحکیم در فقه تطابق کامل وجود ندارد امّا می توان آن را نزدیک ترین نهاد به داوری در حقوق دانست.
با توجه به رویکرد فقها در بحث قاضی تحکیم می توان گفت که این نهاد هم از حیث تحقق و هم از جهت آثار رأی با داوری متفاوت است هر چند که از بسیاری از قواعد آن می توان به سود داوری استفاده نمود. قواعدی مانند عدم تسری رأی داور به دیگران، الزام آور بودن قرارداد یا شرط داوری و نافذ بودن حکم داور تا زمانی که ابطال نشده است.(خدابخشی،۱۳۹۲،۳۵)
تمییز داوری از وکالت :
وکالت و داوری تفاوت های اساسی دارند از نظر تحقق، جوهره وکالت با نمایندگی عجین شده است و قواعد آن را با این نظریه تحلیل میکنند امّا جوهره ی داوری نمایندگی نیست و تسلط است و قواعد آن را با این نظریه تحلیل میکنند و ریشه در قانون و حاکمیت نیز دارد در وکالت، امری را می توان اعطا نمود که اصیل از عهده ی آن برآید در حالی که میدانیم، قضاوت از شئون خاص است و خود اصیل نمی تواند در این خصوص دخالت نماید، این در حالی است که قضاوت از طریق داوری به شخص حقوقی واگذار می شود.
از لحاظ آثار هم تفاوت دارند، اولاًداور رأی صادر می کند و به دستور دادگاه ، لازم الاجرا میباشد اما وکیل در حدود نمایندگی عمل حقوقی انجام میدهد و نتیجه اقدام او تنها متوجه موکل می شود بدون این که لازم الاجرا باشد.
ثانیاًً، اقدام داور برای حل و فصل اختلاف است ولی غایت اقدام وکیل، منصرف از این مقصود است.(خدابخشی،۱۳۹۲، ۳۶)
تمایز داوری و وکالت در رویه قضایی هم به چشم میخورد ممکن است در قرارداد آمده باشد که هیأتی (به نمایندگی از طرفین) اقدام به حل اختلاف می کند در این صورت نباید این هیئت را وکلای طرفین دانست بلکه منظور از نمایندگی ، تعیین شخص یا اشخاصی به عنوان داور است.
در دادنامه ی شماره ۸۸۰۹۹۷۱۲۹۱۱۹۹۳۴۲- ۲۵/۴/۸۸ موضوع پرونده شعبه اول دادگاه عمومی بابلسر این عبارت به عنوان داوری تفسیر و در دادگاه تجدید نظر مازندران تأیید شده است.
۱-۱- ۵ – بندپنجم : موافقت نامه داوری
در قانون آیین دادرسی مدنی تعریفی مشاهده نمی شود امّا در بند ج از ماده۱ قانون داوری تجاری بین الملل آمده است، توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید، به داوری ارجاع می شود. موافقت نامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.
در ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک آمده، موافقت نامه داوری اعم است از شرط داوری که در ضمن قرارداد درج شده یا توافق نامه ی جداگانه ای که به امضای طرفین رسیده یا ضمن مبادله نامه یا تلگرام حاصل شده است.
این که چه اختلافی را به داوری می توان ارجاع داد، این در حیطه ی اختیار طرفین است اختلاف ناشی از روابط حقوقی یا ناشی از اعمال حقوقی است یا وقایع حقوقی.
توافق داوری از لحاظ شکل تصریحی به کتبی بودن آن نشده است.امّا در عمل تحقق داوری منوط به کتبی بودن است.
ماده ۴۸۱ ق. ا. د .م از بین رفتن داوری را با تراضی کتبی میداند پس اصل این است که اگر از بین رفتن یک موافقت به صورت کتبی باید باشد پس تشکیل آن هم باید کتبی باشد.