قدرتمندسازی را می‌توان به اعتبار این‌که دارای دو جزء کلیدی است تعریف نمود. اگر مدیران بخواهند واقعاً کارکنان خود را قدرتمند سازند بایستی اختیار تصمیم‌گیری را تا پایین‌ترین سطح ممکن سازمان تفویض نمایند. جزء دوم قدرتمند‌سازی که غالباً نادیده انگاشته می‌شود تجهیز کارکنان از طریق دراختیار گذاردن منابع، آگاهی ها و مهارت های مورد نیاز برای اتخاذ تصمیمات مناسب می‌باشد. مهمترین این منابع در واقع همان اطلاعات است. بسیاری از سازمان‌ها برنامه های انتقال قدرت به کارکنان را اجرا می‌کنند. ‌به این معنا که اختیار تصمیم‌گیری را تا پائین‌ترین سطوح منتقل می‌کنند اما کارکنانی که اختیارات آنان برای تصمیم گیری افزایش یافته هیچگونه تجربه ای در زمینه تدوین برنامه های سازمانی، ارتباط با دیگر دوایر سازمان، برقراری ارتباط مستقیم با مشتریان و غیره را ندارند. جای تعجب و شگفتی نخواهد بود کارکنانی که از نظر کیفیت های لازم برای تصمیم گیری هوشمندانه تقویت نشده اند تصمیمات ضعیف و ناآگاهانه ای را اتخاذ کنند. فرایند قدرتمند‌سازی تحمیلی ممکن است به برخی منافع کوتاه مدت منجر شود اما تبعات سوء آن در بلند مدت بسیار وحشتناک خواهد بود. ‌بنابرین‏ قدرتمند سازی شامل دو جزء یا دو بعد می شود: یکی بعد تفویضی^[۷۰]و دیگری بعد توسعه ای^[۷۱]. تفویض اختیار بدون رشد و بالندگی زیردستان، به معنای رهاسازی و ترک مسئولیت توسط مدیریت است و رشد زیردستان بدون تفویض اختیار به آنان را می‌توان دیدگاه مدیریت خرد^[۷۲] نامید.

مدیرانی که مایلند قدرت را به زیردستان خود انتقال دهند بایستی مشخص کنند که زیر مجموعه آنان برای انجام چه کاری توانمند هستند. سپس این قابلیت ها را افزایش و توسعه داده و به تبع آن گستره اختیارات و مسئولیت های آنان را به طور متناسب افزایش دهند(هیوز و دیگران،۱۹۹۹).

۲-۷-۳- مهندسی دوباره سازمان:

کوتاه‌ترین تعریف مهندسی دوباره» همه چیز را از نو آغاز کردن « می‌باشد. مهندسی دوباره یک شرکت به معنای کنارگذاشتن سیستم موجود و برپاکردن نظامی نوین است. ‌بنابرین‏ نیازمند بازگشت به آغاز و ابداع روش‌ها و راه‌های بهتری برای انجام آن است. نویسندگان کتاب» مهندسی دوباره سازمان« با ارائه تعریفی رسمی از این مفهوم آن را این چنین تعریف کرده‌اند: » بازاندیشی بنیادین و طراحی نو و ریشه ای فرایندها برای دستیابی به بهبود و پیشرفتی شگفت‌انگیز در معیارهای حساس امروزی، همچون قیمت، کیفیت خدمات ،و سرعت« (همروشامپی^[۷۳]۱۳۷۷: ۶۷). در تعریف فوق چهار واژه کلیدی وجود دارد که نیاز به تبیین بیشتری دارند.

1. بنیادین: مهندسی دوباره با ترک پیش فرض ها ‌و گمان ها و پیش داده ها آغاز می شود .

شرکت هایی که به مهندسی دوباره روی می‌آورند باید در برابر فرض هائی که هم اکنون فرایندهای کار را در میان گرفته اند، به سختی جبهه بگیرند. در مهندسی دوباره سازمان ها، نخست تشخیص داده می شود که شرکت »چه کاری« باید انجام دهد و »چگونه« . این نظریه گذشته را به کلی به فراموشی می سپارد، «چه بوده است»، اهمیتی ندارد» چگونه باید باشد« موردتوجه است.

۲- ریشه ای: طراحی ریشه ای یعنی کاری را از بن و دوباره طراحی کردن. ایجاد دگرگونی های سطحی و سازگار با ساختار موجود کافی نیست. بایستی کهنه ها را دور ریخت و طرحی نو،کاملاً جدا از ساختار و روش های جاری، ابداع نمود. مهندسی دوباره برپاکردن شرکتی جدید و نو را در نظر دارد، نه بهسازی ، اصلاح و بهبود وضع موجود.

۳- شگفت انگیز: مهندسی دوباره سخن از افزایش حاشیه سود و یا بهبود نسبی ندارد، هدف دستیابی به جهشی شگفت انگیز و چشمگیر است. بهبود نسبی به چرخشی ظریف نیازمند است ولی جهش شگفت انگیز باید کهنه ها را به باد داده و چیزی کاملاً نو به جای آن ها نشاند.

۴- فرایند: فرایند کار مجموعه گام هایی است که یک یا چند درونداد را به کار گرفته و ‌برون‌دادی می آفریند که برای مشتری سودمند و خواستنی است. عواملی که مهندسی دوباره شرکت ها به فراوانی دیده می‌شوند به قرار زیر می‌باشد:

• • چندین شغل یکی می‌شوند.

• • تصمیم‌گیری با کارکنان است.

• • مراحل موجود در یک فرایند به گونه طبیعی تری انجام می شود.

• • فرایندها چند رویه هستند نه یکسان نگر.

• • کار در واحدی که منطقی تر است انجام می شود.

• • از بازرسی و کنترل کاسته می شود.

• • موارد اختلاف به پائین ترین حد می‌رسد.

• • مدیران کارگشا تنها نقطه تماس بین مشتری و فرایند محسوب می‌شوند.

• ترکیب تمرکز زدائی متداول است.

نحوه دگرگونیها و تغییرات در سازمان هایی که به مهندسی دوباره دست زده اند به صورت های زیر می‌باشد:

• • واحدهای کاری از » اداره های تخصصی «به» تیم های فرایندی« تبدیل می‌شوند.

• • شغل ها از » وظیفه ساده « به کارهای »چند سویه« تبدیل می‌شوند.

• • نقش افراد از »کنترل شده« به » دانش« نیازمند است.

• • معیار، عملکرد است و پاداش ها به جای» فعالیت « به » نتیجه « داده می‌شوند.

• • »توانایی ها« به جای »طرز کار « معیار پیشرفت قرار می گیرند.

• • -ارزش‌های از حالت »حفظ منافع شرکت« به »بهره وری« گرایش یافته اند.

• • ساختار سازمانی از »هرم گونگی« به » گسترده وافقی « روی می آورد.

• مدیران به جای »رهبری« به »ثبت امتیازها « می پرداز ند.

فهرستی از اشتباهات مشترکی که مهندسی دوباره شرکت ها را به شکست کشانیده و با دوری از آن ها می توان در این راه به موفقیت نایل شد به قرار زیر می‌باشد:

• • کوشش برای اصلاح یک فرایند به جای دگرگون کردن آن.

• • بی توجهی به فرایند کار.

• • هر اقدامی بجز» دوباره فرایندها «رامی توان به فراموشی سپرد.

• • بی اعتنایی به ارزش ها ‌و اعتقادات کارکنان.

• • به نتایج مختصر راضی شدن.

• • جا دادن موانع در صدر تعریف مشکلات ودیدگاه مهندسی دوباره .

• • فرهنگ سازمانی کنونی و گرایش های مدیریت را مانع آغاز مهندسی دوباره تلقی کردن.

• • گماشتن رهبری که مهندسی دوباره را نمی شناسد.

• • تنگ نظری در تخصیص منابع.

• • دفن طرح مهندسی در میان دیگر برنامه های شرکت.

• • پخش توانایی ها در میان برنامه های بیشمار مهندسی دوباره

• • کوشش به انجام مهندسی دوباره در یکی دو سال آخر خدمت مدیر عامل.

• • کوتاه در باز شنا ختن مهندسی دوباره از دیگر برنامه های بهسازی.

• • تمرکز انحصاری ‌بر طراحی.

• • کوشش به راضی نگهداشتن همگان.

این دیدگاه٬ اصل کرامت ذاتی را پذیرفته٬ اما معیار کرامت را مبعوث شدن پیامبران برای انسان و عقل و قدرت تسخیر دیگر موجودات و قامت زیبا و دیگر ویژگی های ظاهری می‌داند. بنا بر این٬ مطابق این دیدگاه٬ معیارکرامت٬ ترکیبی از ویژگی های باطنی و ظاهری است.

۳. ویژگی های باطنی انسان

برخی مانند ابن عباس و ضحاک٬ احترام و کرامت را به عقل٬ نطق و تمیز می دانند. علامه طباطبایی در ذیل آیه لقد کرمنا ^[۷۶]می فرماید: «انسان در میان سایر موجودات عالم، خصوصیتی دارد که در دیگران نیست و آن٬ داشتن نعمت عقل است در مقابل٬ معنای تفضیل انسان بر دیگر موجودات این است که انسان به جز «عقل»٬ در دیگر خصوصیات و صفات٬ با دیگر موجودات مشترک است. منتها برتری از آنِ انسان است و حد اعلای هر کمالی که در دیگر موجودات هست٬ در انسان وجود دارد و این معنا (برتری انسان) در مقایسه بین انسان و دیگر موجودات در استفاده از خوراکی ها٬ لباس٬ مسکن و ازدواج کاملاً روشن می شود. همچنین نظم و تدبیری را که انسان در زندگی اجتماعی خود دارد٬ در هیچ موجود دیگری نمی بینیم».^[۷۷] بنا بر این٬ انسان برای دستیابی ‌به این اهداف٬ دیگر موجودات را به خدمت می‌گیرد٬ ولی دیگر حیوانات و نباتات و غیر آن دو٬ این توانایی را ندارند٬ بلکه دارای آثار و تصرفاتی ساده و یک نواخت و مخصوص به خود هستند.این ها از آن روزی که خلق شده اند تا کنون٬ از موقف و موضع خود قدمی فراتر نگذاشته و تحول محسوسی نداشته اند٬ حال آنکه انسان در تمامی ابعاد زندگی خود٬ قدم های بزرگی به سوی کمال برداشته است و همچنان بر می‌دارد. از این رو٬‌ بنی آدم در میان دیگر موجودات عالم٬‌ به دلیل بهره مندی از عقل٬ از دیگر موجودات جهان امتیاز یافته است و به وسیله آن حق را از باطل و خیر را از شر و نفع را از ضرر تمیز می‌دهد. فلاسفه معانی مختلفی برای عقل ذکر کرده‌اند. منظور از عقل در این جا٬‌ آن عقلی است که جزو قوای انسان شمرده می شود؛ عقلی که در وجود انسان٬ هم سر چشمه استدلال و هم منشأ دین و معنویت و هم آن چیزی است که می‌تواند انسان را به واقعیت برساند. عقل در تعریف کانت عبارت است از: «سر چشمه تمام عناصر و فاعل شناخت که دو جنبه نظری و عملی دارد؛ اما کانت به جنبه عملی عقل که بین تمام انسان هاست٬‌ توجه شایان دارد». ^[۷۸]

آیت الله جوادی آملی٬ کرامت ذاتی را به ظاهری و باطنی تقسیم می‌کند و می فرماید:

۱ . «کرامت ذاتی ظاهری مثل ایستاده راه رفتن٬ خوردن و آشامیدن با دستان٬ قدرت بر نوشتن٬ اعتدال مزاج٬‌ خوش ترکیبی٬ تسلط بر طبیعت٬‌ تهیه اسباب معاش و … که در کلام برخی مفسران آمده است».

۲. «تکریم معنوی انسان که به عقل است و بسیاری از تکریم های ظاهری از آن نشئت می‌گیرد و انسان را بر سایر حیوانات برتری می بخشد. این نعمت که بزرگ ترین و محبوب ترین نعمت خداوند است٬ انسان را در تشخیص حق و باطل٬‌ خیر و شر٬‌ صلاح و فساد راهنمایی می‌کند. تکامل زندگی بشر از این نعمت سر چشمه گرفته است».^[۷۹]

ایشان نیز مانند علامه طباطبایی٬ در حقیقت٬ کرامت ظاهری را به باطنی و نیروی عقل بر می گرداند.

فخر رازی٬ بیست دلیل بر اثبات اشرفیت و ارزش ذاتی انسان – به دلیل قوه عاقله خود نسبت به دیگر اشیا ذکر می‌کند. ^[۸۰] این استدلال ها نشان می‌دهد وی٬‌ کرامت و ارزش ذاتی انسان را در نیروی عقل او می‌داند. آیت الله مصباح یزدی نیز منشأ و معیار کرامت ذاتی انسان را نعمت عقل و شعور می‌داند که با استفاده صحیح از این نعمت٬ می‌تواند خشکی و دریا را به تسخیر خویش در آورد و از هر کدام به تناسب نیازها و شرایط٬‌ از ابزار لازم خودش بهره بگیرد. آیه «لقد کرمنا» در صدد بیان این نکته است که خداوند به انسان٬ عقل٬‌چشم٬‌ گوش و … داده است تا او در پی سپاسگزاری از خداوند و استفاده شایسته از این نعمت ها باشد و در مقام بیان این مطلب نیست که کرامت و نعمت های ممتازه انسان٬‌ موجب اثبات حقی برای اوست که هرگز و در هیچ شرایطی نباید از آن چشم پوشی کرد.^[۸۱]‌به این ترتیب٬ بیشتر مفسران و اندیشمندان اسلامی٬ معیار کرامت ذاتی انسان را قدرت عقل و اراده می دانند و از آیه شریفه «لقد کرمنا» چنین تفسیری ارائه داده‌اند. برخی از همین مفسران٬ به نقد معیار های ظاهری پرداخته و ایراد هایی بر آن ها وارد کرده‌اند. برای نمونه٬‌ علامه طباطبایی در نقد دیدگاه کرامت انسان بر اساس معیار های ظاهری می فرماید:

«اما اینکه مفسرین گفته اند و یا روایتی هم بر طبق آن رسیده که مقصود از آن خصیصه (معیار کرامت انسان)٬‌ مسئله «نطق و گویایی» است و یا «بر دو پا راه رفتن»٬ و … است٬‌ هیچ کدام صحیح نیست٬‌ بلکه در روایات٬‌ این ها به عنوان مثال ذکر شده٬ نه اینکه مراد از آن خصیصه٬ این امور باشند. چون بعضی از آن ها که شمرده شد٬ بعد از داشتن عقل٬‌ پیدا می شود؛ یعنی ابتدا باید عقل وجود پیدا کند و سپس «خط» و «نطق» و «تسلط بر سایر مخلوقات» مطرح می شود. بعضی دیگر آن ها از مصادیق تفضیل است٬ نه تکریم و ربط به کرامت ندارد؛ چون در سایر مخلوقات هم درجه و اندازه کمتر آن وجود دارد و بعضی دیگر آن ها اصلاً از اصول مدلول و مفاد آیه خارج است٬ مانند «آفریده شدن پدر آدمیان به دست خدا»٬ و یا «قرار گرفتن خاتم انبیا (علیهم السلام) در میان آنان»؛ چرا که این ها همه جزو تکریم های معنوی و آخرتی است و آیه شریفه پیرامون خصیصه های مادی و دنیوی سخن می‌گوید.»^[۸۲]

همچنین برخی دیگر از صاحب نظران ‌در مورد اینکه ملاک کرامت ذاتی انسان٬‌ عقل و درک اوست٬‌ نه بقیه صفات و خصایصش٬ استدلال کرده‌اند. برخی حیوانات نیز از ویژگی هایی برخوردارند که انسان ندارد؛ مانند راه رفتن اسب٬ قدرت بدنی فیل٬ شجاعت شیر و… . پس اگر قرار باشد٬‌ راست قامت بودن انسان٬‌ غذا خوردن با دست و مسائلی از این قبیل موجب کرامت انسان باشد٬ حیوانات هم ویژگی های ممتازی دارند که در انسان نیست و حیوانات نیز باید بر انسان برتری داشته باشند.^[۸۳]

بدین ترتیب٬ تنها ویژگی ای که در انسان هست و هیچ موجود دیگری آن را ندارد و همین امر سبب تکریم اوست٬‌ عقل و درک است. انسان دارای کرامت ذاتی و اکتسابی می‌باشد و کرامت ذاتی او هیچ ربطی به افعال و رفتار او ندارد و ثانیاًً معیار کرامت ذاتی عقل٬‌ درک و روح الهی او می‌باشد. بنا بر این٬ دیدگاه اسلام ‌در مورد معیار کرامت انسان٬ شفاف و روشن است. البته اینکه آیا رفتار مجرمانه و اعمال کیفر٬‌ نافی کرامت ذاتی است یا نه٬ در جای خودش بررسی می شود.

ب) معیار کرامت در اسناد حقوق بشری

۱-۴ صلاحیت تکمیلی دیوان بین‌المللی کیفری

تکمیلی بودن صلاحیت دیوان بین‌المللی کیفری از ویژگی های مهم این مرجع محسوب می شود که به موجب آن، اولویت دادگاه های ملی توسط دولت های عضو به رسمیت شناخته شده است.

تکمیلی بودن صلاحیت دیوان مبین این واقعیت است که تعقیب جرائم بین‌المللی توسط نهادی مثل دیوان ممکن است به تنهایی برای تحقق عدالت کافی نباشد و اقدام داد گاه های ملی در خاتمه بخشیدن به بی کیفری جنایت کاران بین‌المللی از چنان اهمیتی برخوردار است که نباید از آن چشم پوشید . از جمله راه کار های فائق آمدن بر این پدیده شوم ، تداوم اجرای اصل صلاحیت جهانی داد گاه های ملی است . از سوی دیگر حرمت نهادن بر اصل صلاحیت جهانی داد گاه های ملی تأثیری شگرف در تشویق دولت ها به عضویت در اساس نامه دیوان کیفری بین‌المللی است ، چرا که چنان عضویتی به هیچ وجه نافی صلاحیت مراجع قضائی ایشان در مقابله با جرائم بین‌المللی نخواهد بود؛پس می توان گفتتکمیلی بودن ساز و کاری است که دولت ها را در ایفای مسئولیت اولیه شان ترغیب و آن ها را آماده می‌کند تا به تحقیق و تعقیب مهم ترین جنایات بپردازند^[۴۷] و البته در صورت عدم رسیدگی و یا انجام رسیدگی های غیرحقیقی از سوی دولت ها، دیوان به ایفای وظایفش مطابق اساسنامه رم خواهد پرداخت.

در واقع، اصل صلاحیت تکمیلی دیوان بین‌المللی میفری بر اراده صریح دولت های عضو دلالت می‌کند که مبتنی بر تأسیس یک مرجع بین‌المللی که مسئولیت اولیه دولت ها را در اعمال صلاحیت کیفری به رسمیت شناخته باشد.^[۴۸]

در مقدمه اساسنامه (بند ۶) این نکته یادآوری شده که «این وظیفه هر یک از دولت ها است که صلاحیت کیفری خود را بر کسانی که مسئول ارتکاب جنایات بین‌المللی هستند، اعمال کنند». همچنین بند ۱۵ بیان می‌دارد: «دیوان بین‌المللی کیفری که به موجب این اساسنامه تأسیس می شود، مکمل محاکم کیفری ملی خواهد بود». به موجب ماده ۱ اساسنامه: «دیوان دارای صلاحیت تکمیلی نسبت به صلاحیت کیفری ملی است«. ‌بنابرین‏، در طی مذاکرات کنفرانس دیپلماتیک رم، توافق حاصل گردید که مراجع واجد صلاحیت ملی، مسئولیت اصلی تحقیق یا تعقیب جنایات مشمول صلاحیت دیوان را بر عهده دارند و اگر دولت ها با اعمال مؤثر صلاحیت نسبت ‌به این جنایات به تعهد خود عمل کنند، در این صورت، دیوان با شناسایی تقدم صلاحیت های ملی، خود عهده دار رسیدگی نخواهد شد. پس می توان گفت اساس و مبنای اصل تکمیلی بودن این است که اگر سیستم قضائی ملی به طور مناسب عمل کند، دلیلی وجود ندارد که دیوان اعمال صلاحیت کند.

در این گفتار بدواً به ذکر کلیاتی درمورد تعارض دادگاه ها در حقوق بین الملل خواهیم پرداخت ؛ سپس پیدایش اصل تکمیلی بودن صلاحیت دادگاه بین‌المللی در جریان تنظیم اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی را بررسی خواهیم کرد ؛ و بالاخره از مفهوم اصل تکمیلی و شرایط اعمال صلاحیت تکمیلی دیوان به نحوی که در اساسنامه آمده است سخن خواهیم گفت .

۱-۴-۱ تقابل یا تعارض دادگاه ها در حقوق بین‌المللی

برخلاف حقوق داخلی که قانون‌گذار واحد در اعطای صلاحیت به هر محکمه مراقبت دارد که از ایجاد صلاحیت های موازی دادگاه ها اجتناب نماید، در جامعه دولت ها به مقتضای اصل حاکمیت هر دولتی مطابق مصالح سیاسی ، اجتماعی و اقتصادی خود به تبیین و تعیین جرایم و تعریف صلاحیت های محاکم داخلی خود مبادرت می کند.^[۴۹]

این البته بدان معنا نیست که دولت ها در تعریف صلاحیت های محاکم خود از هیچ قاعده ای پیروی نمی نمایند. در حقیقت، دولت ها در اعطای صلاحیت کیفری، قبل از هر چیز به دو اصل توجه دارند:
اصل سرزمینی بودن جرایم و ثانیاًً صلاحیت رسیدگی به جرایم ارتکابی توسط اتباع یک کشور حتی در قلمرو کشور بیگانه قابل رسیدگی در کشور متبوع مرتکب یا مرتکبین تلقی می‌گردد.) با وجود این، محاکم ملی یک کشور معمولاً صلاحیت رسیدگی به جرمی را دارند که نه در قلمرو آن کشور و نه توسط اتباع آن کشور ارتکاب یافته است. این مورد به خصوص مربوط به جرایمی است که علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور رسیدگی کننده ارتکاب می‌یابد.^[۵۰]

وجود چنین وضعیتی است که در جامعه دولت ها صلاحیت موازی مراجع ملی را به وجود می آورد و گاه موجب آن می‌گردد که رسیدگی به جرمی در صلاحیت دو محکمه ملی متفاوت قرار گیرد و هر کدام از آن ها بدون توجه به صلاحیت محکمه دیگر خود را صالح به رسیدگی بدانند. یکی از راه های جلوگیری از آثار ناهنجار صلاحیت های موازی پیش‌بینی اجتناب از محاکمه مضاعف در معاهدات دو یا چند جانبه است. به عبارت دیگر دولت ها توافق می نمایند که چنانچه محکمه کشور طرف معاهده به جرمی رسیدگی نموده است به حکم صادره از آن محکمه اعتبار امر مختومه ببخشند و از ورود در مسأله و رسیدگی مجدد به موضوع امتناع نمایند. بند ۷ ماده ۱۴ میثاق حقوق مدنی و سیاسی سال ۱۹۶۷ که دولت ایران نیز در سال ۱۳۵۴ بدان پیوسته، همین راه را در پیش گرفته است.^[۵۱]

اما باید توجه داشت که این راه حل، راه حل تعارض صلاحیت ها نیست یعنی راه حلی نیست که بر اساس آن تعارض صلاحیت های دادگاه ها از میان برداشته شود بلکه مربوط به زمانی است که دادگاهی خود را صلاحیت دار دانسته و به جرمی رسیدگی نموده و حکم صادر ‌کرده‌است. در این هنگام دادگاه دیگر- که او نیز صلاحیت دار است- به موجب این قاعده عدم جواز محاکمه مضاعف از ورود به ماجرا و رسیدگی به پرونده منع می شود. ‌بنابرین‏ تعارض دادگاه ها در مرحله ایجاد حل نمی شود بلکه اعمال صلاحیت توسط یک دادگاه صالح از دیگر دادگاه صالح دیگر نفی صلاحیت می کند. نتیجه آن که هنوز راه حلی برای تعارض صلاحیت های محاکم ملی- در مرحله ایجاد- وجود ندارد.^[۵۲]

این وضعیت منحصربه روابط بین محاکم ملی کشورها نیست. صلاحیت موازی بین یک دادگاه بین‌المللی و محاکم ملی نیز ممکن الوقوع است. به عبارت دیگر تشکیل یک دادگاه بین‌المللی خواه از سوی نهادهای سازمان ملل متحد و خواه از سوی گروهی از دولت ها همواره امکان ایجاد صلاحیت های موازی را در پی داشته و خواه داشت.سوالی که مطرح ست این است که مسأله صلاحیت موازی بین یک دادگاه بین‌المللی و یک محکمه ملی چگونه باید حل شود؟

با وجود آن که عده ای بر این باور بوده اند که اصل حاکمیت دولت ها مانع از آن است که مقررات مربوط به اعمال صلاحیت دادگاه های ملی توسط مراجع بین‌المللی نقض گردد، غالب حقوق ‌دانان بین‌المللی از این نظر حمایت نموده اند که قواعد حقوق بین الملل برتر از قواعد حقوق داخلی دولت‌ها است و بدین لحاظ هر گونه تعارض بین قواعد حقوق بین الملل و قواعد ملی هماره می بایست به نفع قواعد حقوق بین الملل حل شود. نتیجه آن که تعارض صلاحیت دادگاه ملی و دادگاه بین‌المللی همواره به نفع دادگاه اخیرالذکر باید حل شود. پاره ای از کشورها برتری قواعد حقوق بین الملل و به طور مشخص قواعد حقوق معاهدات را نسبت به قوانین ملی در قانون اساسی نیز متذکر شده اند.^[۵۳]

با گسترش روز افزون جرم کلاهبرداری استفاده کلاهبرداران از وسایل ارتباط جمعی جدید و به پیروی از قانون گذار فرانسه، قانون گذار وقت ایران ضمن «ماده واحده راجع به قانون اصلاح قانون تشکیل دیوان کیفر و بعضی از مواد قانون مجازات عمومی و الحاق چهار ماده به قانون مجازات عمومی مصوب اردیبهشت ماده سال ۱۳۵۵، ضمن اصلاح ماه ۲۳۸ (قانون مجازات عمومی) میزان مجازات کلاهبرداری را به حبس جنحه ای از شش ماه تا سه سال و پرداخت جزای نقدی از ده هزار تا صدهزار ریال افزایش داد. در کنار این ماده عام، برای برخی از انواع خاص کلاهبرداری نیز طبق قوانین متفرقه، مجازات انتخابی پیش‌بینی شده بود، که با توجه به اینکه بسیاری از این قوانین هنوز هم به اعتبار و قوّت خود باقی هستند هنوز جزء سیاست کیفری ایران در این خصوص محسوب می‌شوند. ( میرمحمد صادقی ، ۱۳۸۵، ۴۵) »

پس از پیروزی انقلاب و استقرار جمهوری اسلامی ایران سیاست کیفری ایران در خصوص جرم کلاهبرداری رایانه ای چه از نظر تقنینی و چه از نظر قضایی چندان تغییری نکرد. و مفاد ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی با اندک تغییرات عبارتی و نیز تغییرات اندک ماهیتی و میزان مجازات (در ماده ۱۱۶ قانون مجازات اسلامی و بخش تعزیزات) که در مرداد سال ۱۳۶۲ به تصویب کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی رسید، گنجانیده شد. پس از آن به دلیل رشد روز افزون جرم کلاهبرداری و ارتکاب چند فقره کلاهبرداری بزرگ و پر سر و صدا در کشور قانون گذار به فکر تصویب قانون جدیدی در این خصوص بیشتر به منظور تشدید آن پرداخت و بعد از آن قانون «تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری» به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. که به دلیل ایرادات شورای نگهبان در ۱۵/۱/۱۳۶۷ در پایان با اصلاحاتی از تصویب مجمع مصلحت نظام گذشت.

بخش دوم- تعریف جرم کلاهبرداری سنتی

کلاهبرداری واژه ای فارسی از ترکیب دوجزء (کلاه)و(برداری)تشکیل شده است و در زبان فارسی کلاه به چیزی اطلاق می شود که از پوست، پارچه، زربفت و امثال آن می دوزند و بر سر می‌گذارند و پسوند«برداری» مشتق از مصدر برداشتن به مفهوم بلند کردن استو در مجموع داین واژه ها به معنای برداشتن کلاه از سر است اما معنای مجازی به مفهوم ربودن عقل از شخص است وبدن اعتبار کلاه کسی را برداشتن به معنای فردی فریب دادن و مال وی را تصرف کردن یا به قصد عدم پرداخت از او قرض گرفتن است کلاه بر سر کسی گذاشتن نیز به مفهوم گول زدن ، فریفتن، مغرور کردن و بدین طریق مال غیر را تصاحب نمودن است قانون گذار ایران چه در قانون مجازات عمومی سابق و چه در قوانین فعلی تعریفی از جرم کلاهبرداری ارائه نکرده است. ولی در این قوانین مصادیق و شرایط وقوع جرم را مشخص نموده است.

کلاهبرداری – استعمال اسم یا عنوان ساختگی به منظور متقاعد ساختن طرف تأسیسات مجهول و اقتدارات و اعتبارات موهوم و امید وارد کردن به وقایع موهوم یا بیم دادن از امور موهوم تا ‌به این ترتیب مال یا سند یا اوراق بهادار و قولنامه از طرف بگیرند و ضرر به او برسانند مجرم این جرم را کلاهبردار نامند (ماده ۲۳۸ ق.م عمومی) بین صحنه سازی کلاهبرداری و اشتباه مجنی علیه که موجب تسلیم مال یا سند و غیره می شود باید رابطه علیت باشد.( گلدوزیان، ۱۳۸۰، ۷۴)

اما تعریفی که ‌بر اساس ماده (۱) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری در حال حاضر عنصر قانونی جرم کلاهبرداری را در ایران تشکیل می‌دهد، اشعار می‌دارد:

« هر کس از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکت ها یا تجارتخانه ها یا کارخانه ها یا مؤسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب دهد یا به امور غیرواقع امیدوار نماید یا از حوادث و پیش آمدهای غیر واقع بترساند و یا اسم و یا عنوان مجهول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور و یا وسایل تقلبی دیگر وجوه یا اموال یا اسناد یا حوالجات یا قبوض یا مفاصاً حساب و امثال آن ها را تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از ۱ تا ۷ سال و به پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ ‌کرده‌است محکوم می شود.» با پیروزی انقلاب اسلامی و تبدیل و تغییر قانون مجازات عمومی به قانون مجازات اسلامی ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی با تغییرات جزئی در متن و مجازات به عنوان ماده ۱۱۶ قانون تعزیرات مصوب سال ۱۳۶۲ جای گرفت سرانجام در سال ۱۳۶۴ نظر به رشد روز افزون بزه کلاهبرداری و وقوع چند فقره کلاهبرداری بزرگ و مهیج در کشور، مقنن تشدید مجازات این جرم را ضروری دانست و نتیجتاً قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری در ۲۸ شهریور ماه سال ۱۳۶۴ در ۸ ماده و ۱۴ تبصره به تصویب رسید.

بخش سوم- ارکان جرم کلاهبرداری سنتی

هر جرم از سه عنصر قانونی، مادی و معنوی تشکیل می شود و برای اینکه از لحاظ قانون، عملی را جرم بدانیم و برای آن مجازاتی مقرر کنیم عمل باید واجد هر سه عنصر با شرایط عنوان شده در قانون باشد. در اینجا عناصر تشکیل دهنده کلاهبرداری سنتی را تشریح می نماییم.

مبحث اول- رکن قانونی

عنصر قانون را نباید به عنوان یک عنصر مجّزا مورد بررسی قرار داد. عنصر قانونی در واقع پرتوی از اصل قانونی بودن جرم و مجازات و زیربنای عناصر مادی و روانی است. به عبارت دیگر، عنصر قانونی هم عرض عناصر مادی و روانی نیست تا در کنار آن ها و همسنگ با آن ها مورد بحث قرار گیرد بلکه هم عنصر مادی و هم عنصر روانی مبتنی بر قانون هستند.( میرمحمد صادقی، ۱۳۸۵، ۵۳)

در هر حال عنصر قانونی جرم عام کلاهبرداری و شروع به آن در حقوق ایران ماده ۱ و دو تبصره «قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری» و عنصر قانونی کلاهبرداری خاص قوانین و مواد متفرقه ای هستند مجال بحث در خصوص آن ها وجود ندارد.

مبحث دوم- رکن مادی

کلاهبرداری از جرایم مرکب است که رکن مادی آن از اجزای متفاوت تشکیل شده است و نظر به اینکه برای تحقق آن، حصول نتیجه مجرمانه لازم است از جمله جرایم مقید است.

برای تحقق جرم کلاهبرداری باید رفتاری در عالم خارج غیبت یا بد اعم از مادی و غیرمادی و این عمل باید از یک انسان سر بزند و بر اساس ماده ۱ ق.ت سه رفتار لازم باشد :

۱- توسل به وسایل متقلبانه که مصادیق آن در ماده ۱ قانون تشدید بیان شد و مانند فریب دادن – امیدوار کردن

۲- استیلاء بر مال غیر از طریق مانورهای متقلبانه به قصد تملک

۳- بردن مالی که این سه رفتار باید متوالی باشند یعنی پشت سر هم و این رفتارها حتماً باید در خارج عینیت یابند.

دو عیب اساسی این روش:

مشکل اصلی این روش این است که :

1. 1. 1. کلید مربوط به رمزگذاری و رمز گشایی باید بین دو طرف به اشتراک گذاشته شود. اکنون که برای رمزگذاری و رمزگشایی یک پیام فقط از یک کلید استفاده می‌کنند، این سوال پیش می‌‌آید که دو طرف چگونه می‌‌توانند این کلید را به طور امن بین یکدیگر رد و بدل کنند؟ انتقال به صورت فیزیکی تا حدی امن می‌‌باشد اما در انتقال آن در اینترنت به هیچ وجه درست نمی‌باشد.این نوع سیستم ها را سیستم های الگوریتم متقارن یا ” تک کلیدی ” می نامیم. به دلیل ویژگی ذاتی تقارن کلید رمزنگاری و رمزگشایی، مراقبت و جلوگیری از افشای این سیستم ها یا تلاش در جهت امن ساختن آن ها ضروری است ‌به‌نحوی‌که این مراقبت دربرگیرنده ” جلوگیری از استراق سمع ” و ” ممانعت از دستکاری اطلاعات ” باشد. ‌بنابرین‏ ایراد این روش در همین مرحله تبادل کلید بروز می‌کند. زیرا رهگیری کلید در این مرحله به معنای آن است که پیام رمزشده ی بعدی نیز توسط شخص ثالث قابل خواندن است.

      

   

1. دومین ایراد اصلی این روش، اتکای آن به کلید مشترک است که در عین حال باید میان طرفین محرمانه بماند. اصولا جمع بین مشترک بودن و محرمانه ماندن بسیار دشوار است و همواره در معرض خطرات امنیتی قرار دارد. شاید وجود چنین اشکالاتی بود که باعث شد روش دیگری برای رمزنگاری ایمن ابداع گردد که در قسمت بعدی به آن می پردازیم.

ب – الگوریتم کلید نامتقارن

در ابتدا رمزنگاری کلید نامتقارن^[۱۳۱]، با هدف حل مشکل انتقال کلید در روش متقارن ابداع گردید و در قالب پروتکل تبادل کلید دیفی-هلمن پیشنهاد شد. در این نوع از رمزنگاری، به جای یک کلید مشترک، از یک زوج کلید به نام‌های کلید عمومی ^[۱۳۲]و کلید خصوصی^[۱۳۳] استفاده می‌شود. کلید خصوصی تنها در اختیار دارنده آن قرار دارد و امنیت رمزنگاری به محرمانه بودن کلید خصوصی بستگی دارد. کلید عمومی در اختیار کلیه کسانی که با دارنده آن در ارتباط هستند قرار داده می‌شود. این دو کلید به لحاظ فنی مکمل و در عین حال متناظر با یکدیگر هستند؛ ‌به این معنا که اگر پیامی با کلید عمومی رمزنگاری شود، رمزگشایی آن تنها با کلید خصوصی مرتبط با آن امکان پذیر است و برعکس، در صورت رمزنگاری پیام با کلید خصوصی، رمزگشایی صرفا با کلید عمومی آن ممکن است. ‌بنابرین‏ این دو کلید در عین حال که با هم متفاوت هستند، تکمیل کننده ی یکدیگر نیز هستند. عموما از کلید عمومی برای رمزگذاری اطلاعات استفاده می‌شود. طرفی که قصد انتقال اطلاعات را به صورت رمزگذاری شده دارد اطلاعات را رمزگذاری کرده و برای طرفی که مالک این جفت کلید است ارسال می‌کند. مالک کلید، کلید خصوصی را پیش خود به صورت محرمانه حفظ می‌‌کند. در این دسته، کلید های رمزنگاری و رمزگشایی متمایزند و یا اینکه چنان رابطه پیچیده ای بین آن ها حکم فرماست که کشف کلید رمزگشایی با در اختیار داشتن کلید رمزنگاری، عملا ناممکن است، به عبارت بهتر می توان گفت دو کلید عمومی و خصوصی با یکدیگر متفاوت هستند و با بهره گرفتن از روابط خاص ریاضی محاسبه می‌گردند. رابطه ریاضی بین این دو کلید به گونه‌ای است که کشف کلید خصوصی با در اختیار داشتن کلید عمومی، عملاً ناممکن است.

مطابق منابع رمزنگاری سیستم‌های کلید نامتقارن از کلیدهای مختلفی برای رمزنگاری و رمزگشایی استفاده می‌کنند. سیستم‌ها اجازه می‌دهند که یک جزء (کلید عمومی یا public key) منتشر شود در حالی که جزء دیگری (کلید اختصاصی یا private key) توسط صاحبش حفظ شود. فرستنده پیام، متن را با کلید عمومی گیرنده کد می‌کند و گیرنده آن را با کلید اختصاصی خودش رمزگشایی می‌کند. بعبارتی تنها با کلید اختصاصی گیرنده می‌توان متن کد شده را به متن اولیه صحیح تبدیل کرد. یعنی حتی فرستنده نیز اگرچه از محتوای اصلی پیام مطلع است اما نمی‌تواند از متن کدشده به متن اصلی دست یابد، ‌بنابرین‏ پیام کدشده برای ‌هر گیرنده‌ای بجز گیرنده مورد نظر فرستنده بی‌معنی خواهد بود. معمولترین سیستم نامتقارن به ‌عنوان ^[۱۳۴]RSA‌ شناخته می‌شود. هرچند که چندین طرح دیگر نیز وجود دارد.^[۱۳۵]

این نوع رمزنگاری را با یک مثال توضیح می‌دهیم. فرض کنید دو نفر به نام های محمد و مسعود قصد برقراری یک ارتباط رایانه ای امن را دارند. در سامانه رمز نگاری کلید عمومی، برای این که محمد پیامی را به مسعود ارسال کند، می‌تواند پیام را با کلید عمومی مسعود(گیرنده) رمزنگاری کرده، آن را ارسال نماید. مسعود نیز می‌تواند پیام را با بهره گرفتن از کلید خصوصی سری خود، رمزگشایی کند. هیچکس در سراسر جهان قادر به خواندن این پیام نیست، مگر اینکه کلید خصوصی مسعود را در اختیار داشته باشد. به همین ترتیب نیز مسعود نیز می‌تواند پیامی را به محمد ارسال کند که با کلید عمومی محمد رمزنگاری شده است که تنها محمد یا هر شخصی که کلید خصوصی او را در اختیار دارد می‌تواند پیام را رمزگشایی کرده و بخواند.^[۱۳۶]

۲-۳-۲ نحوه کار امضای دیجیتال

همان‌ طور که بیان گردید، برای اینکه هویت فرستنده سند تأیید شود و نیز برای اطمینان از اینکه سند در طول مدت انتقال و رسیدن به گیرنده دستکاری نشده است از امضای دیجیتالی استفاده می‌‌شود.

به طور کلی سه دلیل برای استفاده از امضای دیجیتالی وجود دارد که شامل:

۱٫ استفاده از کلید عمومی این اجازه را به هر شخصی می‌‌دهد که کلید خود را به سمت فرستنده اطلاعات بفرستد و سپس گیرنده پس از دریافت اطلاعات آن را توسط کلید خصوصی خود بازگشایی می‌‌کند، ‌بنابرین‏ امضای دیجیتالی این امکان را می‌‌دهد که فرستنده یا گیرنده مطمئن شوند که اطلاعات از محل یا شخص مورد نظر ارسال یا دریافت می‌‌شود.

۲٫ در حالت معمولی اطلاعات در طول مدت انتقال ممکن است توسط دیگران دستکاری شود، لذا برای اینکه از صحت و عدم دستکاری شدن اطلاعات رسیده مطمئن شویم نیاز به یک امضای دیجیتالی داریم.

۳٫ از بین بردن امکان انکار و تردید. گیرنده اطلاعات برای اینکه مطمئن شود فرستنده بعدا در خصوص اطلاعاتی که فرستاده است اعلام بی خبری نکند و باصطلاح آن ها را رد نکند از فرستنده آن اطلاعات، یک امضا درخواست می‌‌کند تا شاهدی بر این ادعا باشد.

برای پیاده سازی یک امضای دیجیتالی نیاز به سه الگوریتم^[۱۳۷] داریم:

الف- یک الگوریتم برای ایجاد کلید: